STS 2298/2016, 25 de Octubre de 2016

En el recurso nº 956/2012, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 10 de octubre de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

1º) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Constantino contra la Resolución arriba indicada, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho en los términos que queda expuesto en los fundamentos de derecho precedentes.

2º) No imponer las costas

.

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la Generalidad de Cataluña, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 11 de noviembre de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Personado el letrado de la Generalidad de Cataluña, en representación y defensa de dicha Generalidad, formalizó el recurso anunciado, que articuló en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.d) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable. Indebida aplicación de las bases de la convocatoria (base 8.1.1.c), en relación con el artículo 41 del Decreto 123/1997 , que reconoce en el tribunal calificador la facultad de fijar los criterios técnicos de valoración y de interpretar las bases, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

[...]

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 14 de la CE .

[...]

Tercero.- Al amparo del artículo 88.d) por infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y la jurisprudencia existente en relación a la motivación de los procedimientos de concurrencia competitiva: suficiencia de la motivación en la calificación de apto/a no apto/a.

[...]

Y Cuarto.- Al amparo del artículo 88.d) por indebida aplicación de la jurisprudencia existente en relación a la motivación de los procedimientos de concurrencia competitiva

.

Y solicitó a la Sala que

[...] dicte en su día sentencia por la que, con estimación de este recurso, se case la sentencia recurrida, de 10 de octubre de 2014 , y se resuelva en los términos que esta parte tiene interesados, declarando ajustadas a derecho íntegramente las resoluciones impugnadas en sede de las presentes actuaciones

.

Presentadas alegaciones por las partes sobre las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de 9 de marzo de 2015, por auto de 5 de noviembre siguiente la Sección Primera de esta Sala acordó:

Primero: No acceder a la solicitud de inadmisión del recurso de casación deducida por la representación procesal de D. Constantino , parte recurrida.

Segundo: Declarar la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto por la Generalidad de Cataluña contra la Sentencia nº 740/2014, de 10 de octubre, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo nº 956/2012 ; y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos.

Tercero.- Imponer a la parte recurrida (D. Constantino ) las costas de este incidente, en la forma expresada en el razonamiento jurídico cuarto

.

Recibidas las actuaciones, por diligencia de ordenación de 2 de febrero de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Natalia Martín de Vidales Llorente, en representación del Sr. Constantino , se opuso al recurso por escrito de 16 de marzo de 2016 en el que interesó la desestimación de recurso, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas, dijo, a la Administración recurrente.

Mediante providencia de 29 de junio de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 4 de octubre del corriente y se designó como magistrado ponente al Excmo. Sr. Don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) ha establecido una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima pasan a esta nueva Sección Cuarta.

En la fecha acordada, 4 de octubre de 2016, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso.

El día 14 de octubre de 2016 se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sala.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña estimó en parte el recurso de don Constantino contra su declaración como no apto en la prueba psicotécnica del proceso selectivo convocado para el ingreso en el Cuerpo Técnico de Especialistas de la Generalidad de Cataluña, grupo de Servicios Penitenciarios, convocado por la resolución JUS/913/2010, de 23 de marzo (Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña del 31). La sentencia ahora impugnada anuló la resolución de 24 de octubre de 2012 de la Consejera de Justicia dictada en alzada y el acuerdo del tribunal calificador de 2 de julio de 2012 que hizo la mencionada declaración.

Las pruebas previstas en la convocatoria, todas eliminatorias, eran cuatro. La primera se componía, a su vez, de tres: una de conocimientos generales, otra de conocimientos específicos y la tercera, psicotécnica. La segunda era la prueba de capacidad física y la tercera la de conocimiento del catalán y del castellano. La cuarta era el examen médico. El Sr. Constantino superó las pruebas de conocimientos generales y específicos con 5,6 y 6,5 puntos, respectivamente, pero en la prueba psicotécnica fue declarado no apto.

Dicha prueba consistía en un test facilitado por la empresa TEA dirigido a evaluar la competencia psicosocial de los aspirantes para ejercer los cometidos del cuerpo al que pertenecían las plazas convocadas. En particular, pretendía medir estas variables: tolerancia a la presión, gestión y resolución de conflictos, gestión de la información, resolución de problemas y toma de decisiones, flexibilidad y adaptación y, por último, iniciativa, autonomía y proactividad. Para superar la prueba, el tribunal calificador consideró necesarios 95 puntos o más y que no se produjera ninguno de estos tres motivos de no aptitud: (i) puntuación igual o inferior a 3 en atención a las normas e igual o inferior a 2 en perfeccionismo; (ii) 9 o más puntos en dominancia y 9 o más puntos en animación; (iii) 8 o más puntos en aprensión, 10 puntos en atención a las normas y 4 o menos puntos en estabilidad.

El Sr. Constantino fue declarado no apto porque obtuvo 9 puntos en las variables de dominancia y animación.

Al cubrirse, como consecuencia de los nombramientos efectuados en virtud de este proceso selectivo, la plaza de interino que ocupaba, quedó sin trabajo.

En su demanda alegó que, por haber sido nombrado interino en plazas del cuerpo en que aspiraba a ingresar y, también, por haber sido incluido en la bolsa de trabajo para el mismo, había realizado anteriormente test semejantes al de la prueba psicotécnica y los había superado. Además, puso de manifiesto que se había reconocido su labor en los Servicios Penitenciarios al concederle la productividad. Adujo, asimismo, que la finalidad de la prueba psicotécnica, según las bases, era determinar la competencia para el trabajo, no el perfil profesional de los aspirantes. En todo caso, señaló que los criterios para la valoración de la prueba psicotécnica se fijaron después de su realización y no se publicaron, por lo que no pudo conocerlos previamente, como procedía, y que no se había motivado la elección del test y de qué modo se le había adjudicado la valoración final ni siquiera con motivo de la revisión del expediente, tras su reclamación. Por todo ello, pidió que se anulara la actuación administrativa impugnada, se le tuviera por apto en la prueba psicotécnica y se le reconociera el derecho a seguir el proceso selectivo, reconociéndole para el caso de que lo superara el derecho a ser nombrado con efectos desde la fecha de los demás nombramientos. Igualmente, reclamó una indemnización de 1.000€ por los perjuicios morales sufridos.

Por su parte, la Generalidad de Cataluña sostuvo que el recurso debía inadmitirse por incurrir en desviación procesal ya que la demanda incluía motivos no aducidos en la alzada. En todo caso, mantenía que se observó lo previsto en las bases de la convocatoria, que los criterios de valoración de la prueba psicotécnica se fijaron antes de su realización, que la naturaleza de la prueba impide publicarlos para no frustrarla y que la decisión del tribunal calificador se le explicó el recurrente. Añadió que, en todo caso, quedaba cubierta por su discrecionalidad técnica y que no había sido arbitraria. Asimismo, mantuvo que era suficiente con la declaración de apto o no apto sin que fuera precisa otra motivación.

Tal como hemos indicado ya, la sentencia estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo.

Para llegar a su fallo, constató, en primer lugar, que el tribunal calificador fijó los criterios de valoración en su reunión de 23 de junio de 2010, es decir, después de celebrada la prueba el 20 de junio anterior. También comprobó que en las actas de sus reuniones no consta ninguna explicación de la valoración del recurrente. Sentadas estas premisas, la sentencia recuerda la jurisprudencia recogida en la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 15 de marzo de 2013 (casación 1131/2012 ) que se apoya en otras anteriores y se dictó en un asunto semejante al presente que lleva a excluir del ámbito de la discrecionalidad técnica las cuestiones controvertidas.

Así, recuerda, apoyándose en la citada sentencia que la Administración no cumple con su deber de motivar sus resoluciones mediante una explicación al interesado durante la revisión del expediente de cuyo contenido no queda reflejo en actas. Esta falta de la necesaria motivación la encuentra la Sala de Barcelona especialmente relevante ante el hecho de que el Sr. Constantino había superado con anterioridad la misma prueba psicotécnica en otros procesos selectivos, se basaba en el mismo perfil del profesional penitenciario y de que aunque se fueran revisando y actualizando periódicamente, los mismos criterios se iban trasladando de convocatoria a convocatoria.

Y dice, a continuación:

Todo ello solo puede significar que no se han respetado las bases de la convocatoria y la necesidad de que dichos criterios de evaluación se establezcan por el órgano competente y se les dé publicidad pues los aspirantes tienen derecho a saber qué perfil profesional se les va a exigir, evitando así esfuerzos personales y recursos económicos innecesarios, con la particularidad de que, en este caso, se valora como no apto a una persona que ha superado el test en múltiples ocasiones (convocatorias de ascenso o para ingresar en la bolsa de interinos) y que, además, ha cumplido perfectamente con el perfil profesional tal como ha acreditado en el expediente administrativo lo que solo puede llegar a la conclusión de que la valoración del Tribunal Calificador es errónea y no se ajusta a los principios de igualdad, mérito y capacidad que orientan todo el proceso selectivo

.

La consecuencia que de lo anterior establece la Sala es la siguiente:

Como quiera que la valoración de no apto es manifiestamente errónea, el Tribunal deberá proceder a efectuar una nueva valoración teniendo en cuenta las circunstancias fácticas que se han puesto de relieve más arriba, es decir, que ha superado otros test psicotécnicos en el marco de otros procesos selectivos (de funcionario de carrera y de formación de la bolsa de interinos) porque se trataba del mismo tipo de test, debiendo motivar en todo caso la resolución que se dicte y, caso de obtener una calificación de apto, se habrá de permitir al recurrente a continuar el proceso selectivo.

A diferencia de lo que se resolvió por el Tribunal Supremo en las Sentencias indicadas, o en nuestra Sentencia nº 690, de 26 de septiembre de 2014 (rollo apelación 57/2014 ), la declaración de apto de esta prueba corresponde en este caso hacerla al Tribunal calificador en la medida en que tal pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada no fue deducida en vía administrativa.

Por todo lo dicho, el recurso ha de ser estimado. Pero la demanda solicita el reconocimiento de una situación jurídica individualizada que no puede ser acogida. Por ello, nuestro fallo se limitará a la estimación parcial del recurso y a anular el Acuerdo del Tribunal Calificador, de 2 de julio de 2010, por no ser conforme a Derecho. Tal anulación habrá de dar lugar a la retroacción de actuaciones a fin de que se subsanen las deficiencias acaecidas en el desarrollo de la convocatoria

.

El escrito de interposición dirige cuatro motivos contra esta sentencia. Todos se han interpuesto bajo la invocación del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción y consisten en lo que resumidamente vamos a exponer.

(1º) Para la Generalidad de Cataluña, la sentencia recurrida ha aplicado indebidamente las bases de la convocatoria, consentidas por el Sr. Constantino , en particular la 8.1.1.c), en relación con el artículo 41 del Decreto 123/1997, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los funcionarios de la Administración de la Generalidad de Cataluña. Observa la recurrente en casación que esa base y ese precepto reglamentario autorizan al tribunal calificador a fijar los criterios técnicos de valoración y el perfil profesional pero no le obligan a hacerlo con anterioridad a la celebración de las pruebas. Explica, además, el contenido de la prueba psicotécnica y dice que la exclusión del recurrente se debió a que en dominancia y animación obtuvo 9 puntos, lo cual había sido considerado por el tribunal calificador motivo de no aptitud. Y añade que el Sr. Constantino conocía las características del puesto de trabajo al que aspiraba y los criterios seguidos en las pruebas psicotécnicas y que la impulsividad y la agresividad que manifestó son incompatibles con los cometidos de un funcionario de prisiones. En fin, recuerda la legalidad de las pruebas psicotécnicas.

(2º) También considera infringido el principio de igualdad declarado por el artículo 14 de la Constitución . Para la Generalidad de Cataluña, la sentencia conduce a dar al recurrente en la instancia un trato distinto al recibido por los demás aspirantes. De este modo, se produce, además, la vulneración del artículo 103.3 de la Constitución .

(3º) La infracción del artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , es el siguiente reproche que la Generalidad de Cataluña hace la sentencia. Explica al respecto que la calificación de apto o no apto satisface la exigencia de motivación impuesta por ese precepto. Y, si la jurisprudencia lo reconoce así con carácter general para los procesos selectivos, esa suficiencia es más acusada cuando se trata del resultado de pruebas psicotécnicas. Aquí cita la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2009 (casación 508/2007 ).

(4º) El último motivo de casación sostiene que la sentencia aplica indebidamente la jurisprudencia sobre la motivación de los procedimientos de concurrencia competitiva. Afirma aquí que la invocada por la Sala de Barcelona no era aplicable a este caso porque, a diferencia de lo que sucede en este caso, las bases de los procesos selectivos que dieron lugar a las sentencias de 15 de marzo de 2013 (1131/2012 ) y de 19 de julio de 2010 ( casación 950/2008 ) no atribuían expresamente al tribunal calificador la fijación de los criterios en función de los cuales se debía establecer la adecuación de los aspirantes para desempeñar las tareas propias del cuerpo a que correspondían las plazas convocadas.

En su oposición, en Sr. Constantino nos pide que desestimemos el recurso de casación.

Tras recordar que se probó en la instancia que había superado anteriormente pruebas en las que realizó tests psicotécnicos y quedó acreditada su capacidad para desempeñar puestos de trabajo del Cuerpo y grupo de las plazas convocadas, objeta a cada uno de los anteriores motivos cuanto sigue.

(1º) No invoca el primero ningún precepto de Derecho estatal o de la Unión Europea que haya sido infringido por la sentencia impugnada. Además, precisa que no se discutió en la instancia la capacidad del tribunal calificador para establecer criterios de valoración sino haberlo hecho después de realizada la prueba y sin publicidad. Rechaza que el conocimiento previo de esos criterios por los aspirantes desnaturalice la prueba ya que el mismo test se venía utilizando en convocatorias anteriores y podía ser conocido por los aspirantes. Por otro lado, observa, ninguna prueba se aporta de que ese conocimiento entrañe tal riesgo. Añade que el perfil profesional buscado ha de darse a conocer antes y que la jurisprudencia exige que los criterios de valoración, distintos en esta ocasión respecto de los seguidos en ocasiones precedentes, se fijen y se den a conocer previamente. También alega que no se ha acreditado la razón por la que la puntuación dada en dominancia y animación deba comportar la falta de aptitud y niega que el Sr. Constantino haya manifestado rasgos de impulsividad y agresividad. Al contrario, nos recuerda, se le reconoció la productividad cuando prestó servicios como interino para la Administración penitenciaria.

(2º) La sentencia no sólo no discrimina a los demás aspirantes sino que impide que se discrimine al Sr. Constantino por haber obtenido unas puntuaciones en determinados aspectos que no están justificadas ni guardan relación con su adecuación para el desempeño de los puestos de trabajo del Cuerpo en que aspira a ingresar.

(3º) Recuerda que la demanda adujo la falta de motivación de la elección del test utilizado y de los criterios para corregir los realizados por los aspirantes y que no se ha explicado ni lo uno ni lo otro a pesar de que esos criterios eran distintos a los usados anteriormente.

(4º) Aunque los supuestos contemplados por las sentencias a que se refiere la de instancia no sean idénticos, la jurisprudencia que expresan es aplicable aquí.

A juicio de la Sala, el recurso de casación debe ser desestimado ya que la sentencia de instancia no incurre en las infracciones que le atribuye el escrito de interposición.

En efecto, no se han aplicado indebidamente las bases ni desconocido la facultad que confieren al tribunal calificador para fijar los criterios de valoración de la prueba psicotécnica. La sentencia no se la niega. Por tanto, ningún reproche merece desde la perspectiva de la regla de que las bases no impugnadas del proceso selectivo vinculan a los aspirantes y a la Administración, regla establecida con carácter general por el artículo 15 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

Como bien precisa el escrito de oposición, el reproche que la sentencia hace a la actuación administrativa es haber fijado los criterios de valoración después de realizarse la prueba psicotécnica y no haberles dado publicidad. Y, aunque la base 8.1.1.c) de la convocatoria no indique el momento en que el tribunal calificador debe establecerlos, la jurisprudencia viene manteniendo que ha de ser antes de que se realice la prueba correspondiente y que deben darse a conocer a los aspirantes, tal como ha dicho la Sala de Barcelona. Se pronuncian en este sentido, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Séptima de esta Sala Tercera: de 15 de diciembre de 2005 (casación 970/2000 ), 27 de junio de 2008 (casación 1405/2004 ), 19 de enero de 2009 (casación 8098/2004 ), 15 de diciembre de 2011 (casación 4928/2010 ), 15 de diciembre de 2011 (casación 6695/2010 ), 18 de enero de 2012 (casación 1073/2009 ) 20 de octubre de 2014 (casación 3093/2013 ), 20 de noviembre de 2014 (recurso 50/2012 ), 18 de febrero de 2015 (casación 3464/2013 ), nº 1058/2016, de 11 de mayo ( casación 1493/2015 ).

Las demás alegaciones del primer motivo de casación no dicen relación a la pretendida infracción del ordenamiento jurídico. Por tanto, ha de ser desestimado.

La misma suerte ha de correr el segundo. La solución alcanzada por la sentencia no persigue discriminar al recurrente en la instancia sino que las bases de la convocatoria se apliquen correctamente, tal como la jurisprudencia ha interpretado que debe hacerse a propósito de la fijación de los criterios de valoración de las pruebas selectivas. Jurisprudencia que ha seguido la Sala de Barcelona.

El tercer y cuarto motivo versan sobre la exigencia de motivación que hace valer la sentencia recurrida.

Según se ha podido apreciar en el resumen que hemos hecho de ella, de un lado, echa en falta la debida explicación de las razones que llevan a la puntuación asignada al Sr. Constantino en la prueba psicotécnica y a considerar que es determinante de su falta de aptitud. Y, de otro lado, entiende especialmente relevante ese silencio habida cuenta de que había superado con anterioridad pruebas de esa naturaleza para acceder como interino --o a la bolsa de trabajo correspondiente-- a puestos de trabajo del mismo Cuerpo Técnico de Especialistas de la Generalidad de Cataluña, grupo de servicios penitenciarios.

En otras palabras, dado que ya había sido considerado apto desde el punto de vista psicotécnico para desempeñar las específicas tareas funcionariales para las que la prueba controvertida debía determinar su adecuación, la sentencia de instancia considera que debió explicarse por qué ahora no lo era y antes sí lo fue e, incluso, las llevó a cabo de forma tan satisfactoria que se le reconoció el complemento de productividad.

Tal juicio no es en absoluto contrario al artículo 54 de la Ley 30/1992 ni a la jurisprudencia más reciente que viene sentando el Tribunal Supremo. En efecto, ésta exige que la Administración razone por qué la aplicación de los criterios de valoración establecidos --ya sea directamente por las bases, ya sea conforme a ellas o en su virtud por el tribunal calificador-- se traducen en una puntuación numérica o en una valoración cualitativa. Y, específicamente, esa jurisprudencia señala que no es suficiente, en el caso de los procesos selectivos, la expresión de una nota numérica: cuando el interesado la cuestione ha de explicar el tribunal calificador el porqué de la misma. En este sentido se pronuncian, entre otras, las sentencias de 2 de diciembre de 2008 (recurso 376/2006 ), 19 de julio de 2010 (casación 950/2008 ), 10 de abril de 2012 (casación 183/2011 ), 27 de abril de 2012 (casación 5865/2010 ), 16 de mayo de 2012 (casación 1235/2011 ), 15 de octubre de 2012 (casación 4326/2011 ), 29 de enero de 2014 (casación 3201/2012 ), nº 3574/2016 de 13 de julio ( casación 2036/2014 ).

Tiene, pues, razón la Sala de Barcelona y carece de ella la Generalidad de Cataluña: no ha habido infracción del artículo 54.2 de la Ley 30/1992 , ni de la jurisprudencia que lo ha interpretado y la aplicación de la doctrina seguida por las sentencias invocadas por la de instancia no era indebida, sino plenamente coherente.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.