ATS 1477/2016, 22 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), se ha dictado Sentencia de quince de febrero de 2016 , en los autos de Procedimiento Sumario Ordinario, Rollo de Sala nº 16/2015, dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario nº 2/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gandia, por la que se condena a Adolfo , Antonio y Benito como responsables criminalmente en concepto de autor directo el primero y de cooperadores necesarios los otros dos, de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para Adolfo , de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una medida de libertad vigilada por tiempo de seis años, y para Antonio y Benito de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años; imponiéndoles a los tres asimismo una pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Encarnacion ., de cualquier lugar donde ésta se encuentre, de su domicilio, lugares de estudio o trabajo o de cualquier otro que sea frecuentado por ella y de prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por un tiempo siete años superior a la duración de la pena de prisión que respectivamente se les impone, y decretándose el comiso del Seat Ibiza matrícula .... YYK propiedad de Adolfo .

Además, se condena a Adolfo , Antonio y Benito a que conjunta y solidariamente indemnicen a Encarnacion . en 20.000 euros por los perjuicios sufridos, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como al pago por terceras partes de las costas procesales causadas.

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Benito mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Luis Pozas Osset, alegando como motivos primero y tercero vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con el mismo argumento de que no se ha practicado prueba apta para enervar la que ampara al recurrente; todo ello al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución ; y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, con el mismo argumento impugnatorio; y como segundo motivo del recurso, se sostiene que la Sentencia incurre en infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba documental obrante en autos.

También, se interpusieron sendos recursos de casación contra la Sentencia reseñada por Adolfo y Antonio mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro, alegando como primer y cuarto motivo de ambos recursos, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con el mismo argumento de que no se ha practicado prueba apta para enervar la que ampara a los acusados; todo ello al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva consagrados en el artículo 24 de la Constitución ; y al amparo de los artículos 849.1 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, con el mismo argumento impugnatorio; como segundo motivo de ambos recursos, se sostiene por los acusados, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal ; y como tercer motivo de ambos recursos los acusados alegan quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los mismos, mientras que la representación de Benito se adhirió a los recursos formulados por los otros dos acusados.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos primero y tercero formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con el mismo argumento de que no se ha practicado prueba apta para enervar la que ampara al acusado; todo ello al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución ; y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, con el mismo argumento impugnatorio.

1. El recurrente sostiene que se ha vulnerado el derecho constitucional a su presunción de inocencia amparado en el artículo 24.2º de la Constitución , considerando que el razonamiento de la Sentencia recurrida se aparta de las reglas de la lógica y de la experiencia; así como, que no existen pruebas que desvirtúen su presunción de inocencia en cuanto al delito de abusos sexuales por el que ha resultado condenado en calidad de cooperador necesario, considerando que no se ha acreditado su participación en los hechos.

2. Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

   Como pone de relieve la STS nº 213/2.007, de 15 de Marzo , "nuestro Código Penal español distingue en el artículo 28 entre autores y cooperadores necesarios aunque luego sancione ambas conductas de la misma forma. Sin embargo no son idénticas, pues mientras el autor ejecuta el hecho, solo, en unión de otros o por medio de otro, el cooperador es un colaborador que, por lo tanto, precisa de la existencia de un hecho ajeno al que aporta algún elemento relevante.

   La coautoría precisa de un acuerdo previo o simultáneo, expreso o tácito, unido a alguna clase de aportación objetiva y causal al hecho típico. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas y que exista un condominio funcional del hecho con alguna aportación al mismo en la fase ejecutoria.

   La cooperación se caracteriza, sin embargo, por la subordinación del colaborador al autor, a cuya conducta realiza alguna aportación que, sin participar del acuerdo ni suponer acto de ejecución del núcleo del tipo, coadyuva al resultado en cuanto se trata de una aportación relevante.

   Parte de la doctrina ha entendido que cuando la cooperación se desarrolla en el momento de la ejecución no puede representar una parte del plan global de ejecución, pues en ese caso daría lugar a un supuesto de autoría. Aquel aspecto relativo a la trascendencia de lo aportado permite distinguir dos tipos de colaboradores: el cooperador necesario, cuando realiza una aportación sin la cual el hecho no se habría efectuado, artículo 28.b) del Código penal ; y el cómplice, en los demás casos.

   La distinción entre uno y otro no es sencilla en todos los casos. La jurisprudencia ha exigido en la configuración de la complicidad la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, ya que ello nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación de alguna relevancia para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas Sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio ); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). Por lo tanto, una colaboración de segundo grado constituiría complicidad. Si fuera esencial, anterior a la ejecución o no integrante del plan global del hecho y simultánea a éste, integraría la cooperación necesaria."

3. En la Sentencia de instancia se declara probado que los acusados Adolfo , Antonio y Benito , en unión de un menor de edad penal, en la noche del 15 al 16 de agosto de 2014 en la zona de pubs sita en la plaza Castells de la localidad de Gandía se aproximaron a Encarnacion ., a la que, tras entablar relación, invitaron a una consumición alcohólica.

   También, se declara probado por la Sentencia combatida que, como consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas, Encarnacion . entró en un estado de intoxicación en el que quedó semiinconsciente, privada de sentido y con sus facultades volitivas anuladas, circunstancia que fue aprovechada por los acusados para, junto con el varón menor de edad, trasladarla hasta el vehículo marca Seat Ibiza matrícula .... YYK , propiedad de Adolfo , que previamente habían dejado estacionado en una zona de aparcamiento próxima a la indicada zona de pubs.

   Una vez en la zona de aparcamiento, los acusados depositaron a Encarnacion . en el asiento trasero del vehículo y, tras introducirse Adolfo en el mismo, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando que Encarnacion . seguía en estado de semiinconsciencia por el alcohol ingerido y, por tanto, sin contar con su consentimiento, tuvo acceso carnal con la misma por vía vaginal hasta que eyaculó.

   Además, se establece en la declaración fáctica de la Sentencia de instancia que, mientras todo esto sucedía, los otros dos acusados permanecían bien dentro del vehículo o bien en la parte exterior pero junto al vehículo, dando cobertura a Adolfo para que éste pudiera practicar el acto sexual con Encarnacion .

   Se considera probado por el Tribunal sentenciador que una vez terminó Adolfo , pasó al asiento trasero otro de los presentes, aunque no se ha acreditado suficientemente que fuera uno de los otros dos acusados, Antonio y Benito , sin que tampoco se haya acreditado suficientemente que quien pasó junto a Encarnacion . tuviera acceso carnal con la misma.

   Alertada la Policía Nacional por ciudadanos que presenciaron parte de lo sucedido, se personaron en el lugar diversos agentes, que sorprendieron a los tres acusados y al menor de edad penal junto al vehículo, mientras que en el interior estaba Encarnacion . inconsciente y con los pantalones y ropa interior bajados.

   Por último, se establece en el factum de la Sentencia de instancia que, en fecha 28 de noviembre de 2014 , en nombre de los acusados se efectuó un ingreso por importe de 2.100 euros para pago de la responsabilidad civil.

   La Audiencia Provincial de Valencia contó como acervo probatorio, en relación a Benito , con la testifical de Nicolas y Teodora , que manifestaron en el plenario haber visto al recurrente junto a los otros dos acusados llevando a rastras a la víctima hasta introducirla por la fuerza en el vehículo. Incluso Teodora vio cómo la volvían a introducir por la fuerza en el vehículo cuando poco después abrió la puerta para tratar de salir, precisando que cuando llegó la policía estaban todos los acusados.

   Además, dichos testigos manifestaron en el plenario cómo los acusados movían el vehículo desde su lugar de estacionamiento (próximo a una discoteca) para llevarlo a una zona más alejado y oscura, donde se consumó la agresión; desplazamiento del vehículo que fue reconocido por los acusados, alegando que lo hicieron porque en el primer estacionamiento había personas que se sentaban sobre el mismo.

   La versión exculpatoria del acusado sobre el motivo del desplazamiento del vehículo no fue considerada verosímil por la Audiencia Provincial de Valencia, que llegó a la convicción de que el desplazamiento solo podía tener como finalidad la comisión en mejores condiciones del abuso sexual que claramente los acusados ya habían previsto perpetrar.

   Para la Sala de instancia, mientras al menos dos individuos (uno de ellos Adolfo ) abusaba sexualmente de la víctima, los otros, entre los que se encontraba el recurrente, permanecían junto al vehículo, plenamente conscientes de lo que sucedía, ante la imposibilidad de no percatarse de ello, y dando cobertura a quien estaba con la chica previniendo cualquier intervención de terceros.

   Además, las testificales practicadas en el juicio oral reflejaron al Tribunal sentenciador "la actitud provocadora y retadora con que le miró alguno de los autores cuando se percató que su acción estaba siendo observada por terceros", habiendo sido todos los acusados sorprendidos junto al vehículo por los agentes policiales que se personaron ante el aviso de los testigos.

   Desde el punto de vista de la condena del acusado, como cooperador necesario en el delito de abuso sexual, por cuya autoría ha sido condenado Adolfo , es posible apreciar en la labor por él desplegada, no ya relevancia, sino un carácter decisivo en la consecución de los hechos, en el sentido de acción imprescindible para el logro por el otro acusado del abuso al que fue sometida la víctima: fue él quien, en unión de los otros dos acusados, llevó a rastras a la víctima hasta introducirla por la fuerza en el vehículo; la volvió a introducir cuando trató de salir; permaneció en el exterior mientras se consumaba el abuso; y participó en el desplazamiento del vehículo hasta una zona alejada y carente de iluminación.

   En definitiva, la conclusión de la Sala de instancia de que la conducta del recurrente tuvo un carácter decisivo para la consecución del abuso sexual por el que ha resultado condenado como autor Adolfo , es conforme a Derecho; siendo relevante el hecho de que fuera sorprendido junto al vehículo por los agentes policiales que se personaron ante el aviso de los testigos.

   Además, no se consideró verosímil su versión exculpatoria sobre el motivo del desplazamiento del vehículo hacia una zona más alejada y oscura.

   La convicción sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del recurrente como cooperador necesario no incurre pues en infracción legal y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, se sostiene que la Sentencia incurre en infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba documental obrante en autos.

1. Se señala por el acusado que de la pericial forense practicada en el plenario y del informe hospitalario obrante al folio 43 de las actuaciones, no se puede considerar acreditado que la víctima estuviese en un estado de intoxicación alcohólica y privada de sentido.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).

   Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales, no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

3. En el supuesto de autos, no concurre el presupuesto de la literosuficiencia, ya que el recurrente procede a valorar el contenido del informe hospitalario y de la prueba pericial forense de la forma que estima pertinente, para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia, sobre el estado de intoxicación etílica de la víctima.

   En tal sentido hemos manifestado reiteradamente que el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. No se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba documental y pericial obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia, cuando señala en su fundamento jurídico primero que la prueba aportada "ha sido abundante" en el sentido de poder afirmar que la víctima presentaba tal estado de intoxicación etílica, que sus facultades volitivas e intelectivas estaban completamente anuladas y, además, que esa situación era manifiesta para cualquiera y, en consecuencia, también para los acusados.

   La Sala sentenciadora contó con el testimonio de la víctima quien manifestó que tomó tal cantidad de alcohol que perdió incluso la capacidad de recordar lo sucedido durante esa noche y así lo explicó desde su primera declaración policial.

   También, formó parte del acervo probatorio de la Sala de instancia las testificales de los agentes policiales números NUM000 y NUM001 , que ratificaron haber intervenido para auxiliar a la víctima ante el evidente estado de embriaguez que presentaba, estado que el funcionario número NUM000 llegó a calificar de "coma etílico".

   Los agentes policiales explicaron que la víctima estaba en el suelo, que la ayudaron a levantarse, que le ofrecieron llamar a una ambulancia y que se negó, procediendo seguidamente a marcharse con unos individuos que se ofrecieron a acompañarla a casa.

   Además, los testigos Francisca y Anton manifestaron haber visto a la víctima en dos momentos distintos, el segundo ya en las inmediaciones donde sucedieron los hechos enjuiciados y haber observado que presentaba síntomas evidentes de embriaguez.

   Por su parte, los agentes policiales números NUM002 , NUM003 , NUM004 y, en especial, la agente número NUM005 , que acudieron en su auxilio, confirmaron el estado de embriaguez en que se encontraba Encarnacion . afirmando todos ellos que se encontraba inconsciente o semiinconsciente.

   La Sala de instancia hace hincapié en que, en la misma línea, los peritos que hicieron el examen ginecológico a Encarnacion ., ya en el centro hospitalario y transcurridas unas horas desde su ingreso por urgencias, confirmaron en el juicio oral que todavía se encontraba obnubilada y con un nivel de conciencia bastante bajo. También aclararon que solo podía obedecer a un error material la indicación que consta en el informe hospitalario obrante al folio 43, donde en el apartado de exploración física se dice "consciente y orientada en el tiempo, espacio y persona después de canalizar vía periférica".

   Además, la Médico Forense explicó que tal indicación no es compatible con la descripción que del estado de la víctima se hace en todo el documento ni con el estado que ella personalmente pudo apreciar unas horas después.

   Para la Sala de instancia, no cabe otra explicación si en el mismo documento consta que el estado de consciencia es de "Glasgow 15", es decir, totalmente normal, mientras que, seguidamente, se indica que presenta "fetor enólico, verborrea, hiperemia conjuntival, marcha inestable" y "bradipsiquia y bradilalia acorde con grado de intoxicación etílica", concluyendo con un diagnóstico de "intoxicación etílica".

   En definitiva, se contó con prueba testifical, documental y periciales ratificadas en el juicio oral, contrarias a las conclusiones mantenidas en el recurso sobre la falta de acreditación de la intoxicación etílica de la víctima. La Audiencia Provincial de Valencia no incurrió en error en la valoración de dichos documentos e informes periciales, sino que ésta fue distinta a la sostenida por la defensa del acusado, lo que no determina la existencia del error de hecho alegado y, en consecuencia, ninguna infracción de ley se ha cometido.

   Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSOS DE Adolfo

   Y Antonio ,

   A LOS QUE SE ADHIERE Benito .

   Dada la idéntica estructura de ambos recursos, procederemos a su estudio conjunto, en aras de evitar reiteraciones innecesarias en la resolución de los mismos, no obstante lo cual será objeto de análisis individualizado la diferente actuación de cada recurrente.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos primero y cuarto de ambos recursos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con el mismo argumento de que no se ha practicado prueba apta para enervar la que ampara a los acusados; todo ello al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva consagrados en el artículo 24 de la Constitución ; y al amparo de los artículos 849.1 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, con el mismo argumento impugnatorio.

1. Los recurrentes sostienen que se ha vulnerado el derecho constitucional a su presunción de inocencia amparado en el artículo 24.2º de la Constitución , considerando que el razonamiento de la Sentencia recurrida se aparta de las reglas de la lógica y de la experiencia, así como, que no existen pruebas que desvirtúen su presunción de inocencia en cuanto al delito de abusos sexuales por el que han resultado condenados, considerando que la Sentencia adolece de la necesaria motivación y que incurre en una valoración errónea de la prueba documental obrante en autos.

2. Damos por reproducidas las consideraciones contenidas en los razonamientos jurídicos primero y segundo de la presente resolución, a los que nos remitimos, en relación a la doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia; los requisitos para estimar la cooperación necesaria y el error en la valoración de la prueba documental obrante en autos.

   Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

3. Damos por reproducido el contenido de la declaración fáctica de la Sentencia impugnada, contenido en el razonamiento jurídico primero de la presente resolución, al que nos remitimos.

   La Audiencia Provincial de Valencia contó como acervo probatorio en relación a Adolfo , con la propia declaración del acusado, quien en el juicio oral manifestó que llegó a realizar tocamientos a la víctima (alegando que fueron consentidos), que incluso llegó a eyacular sobre ella, pero negando cualquier penetración vaginal, anal o bucal.

   Frente a dicha versión exculpatoria, la Sala de instancia contó con el informe de ADN obrante en las actuaciones (folios 376-383) y ratificado en el juicio oral, que acredita el hallazgo de ADN del acusado en el interior de las cavidades vaginal y anal de la víctima.

   Sostiene la Audiencia Provincial de Valencia, que ninguna razón se aportó para dudar de la fiabilidad del informe y que ninguna explicación aportó el acusado para justificar la presencia de su ADN en el interior de la víctima. Para el Tribunal sentenciador, la única explicación plausible es, lógicamente, que penetró a la víctima por vía vaginal y por vía anal.

   Además, el Tribunal de instancia valoró especialmente, para alcanzar esta convicción, la situación en que se encontraba la víctima cuando se produjo la intervención policial: acostada en el asiento posterior del vehículo con los pantalones y ropa interior bajados.

   En cuanto a Antonio , la Sala de instancia hace hincapié en que era la persona que acompañaba a Adolfo cuando convenció a los funcionarios policiales números NUM000 y NUM001 para que no llamaran a una ambulancia y les permitieran irse con la víctima, pese a su estado de manifiesta embriaguez.

   Además, el Tribunal sentenciador contó con el testimonio de Francisca y Anton , que identificaron a Antonio como el individuo que acompañaba a Adolfo , cuando a empujones llevaron a la víctima hacia el aparcamiento donde luego se cometió el abuso.

   También, Nicolas y Teodora manifestaron en el plenario haber visto al recurrente junto a los otros dos acusados llevando a rastras a la víctima hasta introducirla por la fuerza en el vehículo. Teodora precisó que vio cómo la volvían a introducir por la fuerza en el vehículo cuando poco después abrió la puerta para tratar de salir, precisando que cuando llegó la policía estaban todos los acusados.

   Además, dichos testigos manifestaron en el plenario cómo los acusados movían el vehículo desde su lugar de estacionamiento (próximo a una discoteca) para llevarlo a una zona más alejada y oscura, donde se consumaron los hechos; desplazamiento del vehículo que fue reconocido por los acusados, alegando que lo hicieron porque en el primer estacionamiento había personas que se sentaban sobre el mismo, lo que no fue aceptado como hipótesis verosímil por la Sala de instancia.

   Para la Sala de instancia, mientras Adolfo abusaba sexualmente de la víctima, Antonio permaneció junto al vehículo, dándole cobertura.

   En conclusión, la Sala de instancia alcanzó la convicción de que Adolfo penetró por vía vaginal y anal a Encarnacion . por el informe de ADN obrante en las actuaciones y ratificado en el plenario.

   Respecto a Antonio entendió que había realizado una acción imprescindible para que Adolfo cometiera el abuso; la arrastró hacía el vehículo; desplazó este hacia una zona más alejada; y permaneció en el exterior, mientras Adolfo consumaba el abuso, dándole así cobertura.

   Destaca asimismo el Tribunal que Antonio fue sorprendido junto al vehículo cuando llegaron los agentes policiales y que les convenció para que les dejaran llevarse a la víctima.

   Por todo ello, la convicción sentada por el Tribunal de instancia respecto a la autoría directa de Adolfo y la cooperación necesaria de Antonio no incurre en infracción legal y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, no adoleciendo de falta de motivación la Sentencia combatida.

4. En cuanto a los alegatos relativos el error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, respecto a la falta de acreditación del estado de intoxicación etílica que presentaba la víctima, damos por reproducidas las consideraciones contenidas en el razonamiento jurídico segundo de esta resolución, al cual nos remitimos.

   Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos de ambos recursos, de conformidad con los artículos 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo de ambos recursos, se sostiene por los acusados, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal .

1. Se alega que habiéndose consignado la cantidad de 2.100 euros, procede aplicar la atenuante de reparación del daño.

2. La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado. No puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos. En estos supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima. La dificultad para determinar si una reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse relevante o significativa a efectos atenuatorios, debe tomar en consideración la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado ( STS 18-11-03 ).

3. Es indudable que el razonamiento por el que el Tribunal sentenciador ha desechado su concurrencia resulta justificado. Se ha fijado una indemnización a cargo de los acusados ascendente a 20.000 euros y la cantidad consignada (2.100 euros) no puede considerarse que contribuya a reparar eficazmente el daño causado, ya que equivale prácticamente al 10% de la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal y fijada en Sentencia, haciéndose hincapié por la Sala sentenciadora en el dato adicional de que los acusados no han demostrado que su situación no les permitiera una consignación superior.

En conclusión, la cantidad depositada se aleja de manera notable de la indemnización fijada como reparación para la víctima. Por lo que si bien se consignó una suma en concepto de indemnización, lo hace en una cuantía muy inferior a la fijada, por lo que ninguna infracción legal se ha producido al excluirse por el Tribunal sentenciador la aplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal .

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los acusados, en el tercer motivo de ambos recursos, sostienen que lo formulan por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Consideran que existe una manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia, así como que se consignan en los mismos conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

2. La contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02 ). Lo que tiende a evitar el art. 851.1 de la LECrim , cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos (STS 02-04- 09).

   En cuanto a la predeterminación del fallo, esta Sala, en reiteradas sentencias (5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996 , y 1121/2003 , de 10 de septiembre), ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común y; c) que tengan valor causal respecto al fallo; que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

   Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico ( STS 684/2007, de 26 de julio ).

3. Del examen del contenido del motivo, se desprende que se expone la doctrina general sobre la predeterminación del fallo y sobre la incongruencia omisiva, no haciéndose ningún desarrollo de las pretensiones que han quedado sin contestación.

   No se establecen tampoco en la argumentación del motivo, las expresiones jurídicas ajenas al lenguaje común, que definen los elementos del tipo delictivo de abusos sexuales, contenidas supuestamente en la declaración de hechos probados de la Sentencia impugnada.

   Tampoco se señalan en el motivo los hechos probados que se contradicen entre sí, de tal manera que sean incompatibles.

   A la vista de lo anteriormente expuesto, el motivo está falto de fundamentación. No obstante, de la lectura de la declaración de hechos probados de la Sentencia combatida, no se desprende que existan en la misma expresiones técnico jurídicas que pudiesen considerarse determinantes de la predeteminación del fallo, así como tampoco, contradicción entre los hechos probados.

   Además, la incongruencia omisiva denunciada no se ha producido, habida cuenta que en los fundamentos de la Sentencia de instancia, se valora el conjunto de la prueba y se motiva adecuadamente el proceso deductivo alcanzado por la Sala de instancia para llegar a la convicción de la culpabilidad de los acusados, conteniendo una adecuada motivación sobre la inexistencia de la atenuante de reparación del daño invocada por las defensas, así como de la extensión de las penas y responsabilidad civil impuestas.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto de ambos recursos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: