ATS, 26 de Octubre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:9559A |
| Número de Recurso | 1900/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad mercantil Infocobro, S.L., presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 29 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 554/13 , dimanante de los autos de incidente concursal n.º 314/12 del Juzgado de Mercantil n.º 1 de Gerona.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora D.ª María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de Infocobro S.L., presentó escrito ante esta Sala el 17 de julio de 2014, personándose como parte recurrente. El procurador D. Isidro Orquín Cedenilla en nombre y representación de la Administración Concursal Infocobro, S.L. el 7 de octubre de 2014, compareciendo en calidad de parte recurrida.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Por Providencia de fecha 9 de septiembre de 2015, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 23 de septiembre de 2015, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida por medio de escrito presentado en fecha 29 de septiembre de 2015, mostró su conformidad a la inadmisión de los recursos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia en incidente concursal, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce de acceso a casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Contestando a las alegaciones de la parte recurrente, se trata de una sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal, y, por lo tanto, sometida al régimen de recursos establecido en su art. 197, dictada en un incidente concursal de reintegración, del art. 71 LC , y que, como tal se ha tramitado por el cauce del incidente concursal, porque así lo establece este precepto, por lo que se trata de resoluciones recaídas en un procedimiento substanciado por razón de la materia, al quedar sometida al trámite del incidente concursal ( art. 192), y siendo por ello la única vía posible de acceso a la casación la del interés casacional que contempla el ordinal tercero del art. 477.2 LEC , según el reiterado y sin duda conocido criterio interpretativo de esta Sala que, además de haber pasado a formar parte de la regulación del recurso de casación, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/2003 , ha merecido el respaldo de éste tras haber superado con éxito en diversas ocasiones el examen de su corrección constitucional de acuerdo con el canon de la razonabilidad y exclusión de la arbitrariedad y del error patente ( AATC 191/2004 , 206/2004 y 208/2004 , y SSTC 150/2004 , 164/2004 y 167/2004 ), el escrito de interposición del recurso ha de cumplir las exigencias impuestas por el art. 481 de la LEC , en relación con el art. 477. 2 y 483.2.3º LEC , y sin que el hecho de que la cuantía del procedimiento pueda ser superior a 600.000 euros, permita eludir la exigencia de justificar el interés casacional, y, por lo tanto, además de indicar la infracción legal que sirve de motivo de recurso, el recurrente debe acreditar desde ese mismo momento la presencia del interés casacional manifestado en alguna de las modalidades que contempla el párrafo tercero del art. 477 LEC , ya sea por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por existir jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años.
Esta doctrina mantiene su vigencia después de la entrada en vigor de la Ley 37/2011, y en este sentido así lo establece, de conformidad, con la LEC, el Acuerdo de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, por lo que la única vía adecuada para el recurso es la del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , con acreditación del interés casacional, como ya se ha dicho.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 2 º y 3º del artículo 477.2 de la LEC y se articula en dos motivos:
El primero, denominado I, por infracción del contenido del artículo 71.3 de la Ley Concursal . Señala la parte recurrente que la acción rescisoria fuera de los supuestos iure et de iure exige la concurrencia de un perjuicio patrimonial injustificado para la masa activa que en el presente caso no se produce, pues la operación de reconocimiento de deuda es una operación cierta y válida, ya que la asunción de deuda llevada a cabo por Jordi Cuixart supuso que la entidad Infocobro se liberara de dicha deuda por importe de 21.237.751 euros, y en consecuencia no hay ni minoración patrimonial ni perjuicio de la masa, sino una compensación absolutamente neutra con la que no se perjudica a los acreedoras, al desaparecer de la contabilidad unas existencias que en realidad ya no existían y que eran un mero apunte contable . Por tanto que el Sr. Elias haya efectuado en su doble condición de acreedor y deudor de la sociedad Infocobro una compensación contable no comporta un perjuicio a la par conditio creditorum. Cita en apoyo de su exposición argumentativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de septiembre de 2013 , que a su vez cita las SSTS de 16 de septiembre de 2010 , 27 de octubre de 2010 , 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 .
En el motivo segundo, denominado II, se denuncia la infracción del contenido del artículo 58 de la Ley Concursal . La compensación efectuada con anterioridad a la declaración de concurso puede tener lugar cuando la igualdad de trato no esta en peligro o tiene un efecto neutro como es en el caso de autos. Cita en apoyo la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2007 que dice que el perjuicio del que habla la audiencia provincial es meramente contable y no real, por cuanto se produjo una liberación contable.
Interpone asimismo recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , articulando el recurso en un único motivo en el que se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española por error de hecho palmario en la valoración de la prueba.
Formula asimismo solicitud por medio de otrosí para que el presente incidente concursal sea resuelto con los demás recursos de casación planteados en relación al mismo concurso de acreedores.
Conforme a la disposición final 16.ª.1. 2ª. de la LEC , solo si se admite el recurso de casación, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Formulado en estos términos el recurso de casación no puede prosperar por los siguientes motivos:
El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento del motivo de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ) e inexistencia de interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ). La parte recurrente no indica de manera clara y precisa en el encabezamiento de los motivos cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende se declare, debiendo acudir al cuerpo del recurso para poder deducirlo, lo que de por sí supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011;
En todo caso el recurso, en sus dos motivos, no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional, tanto por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, porque la aplicación de la jurisprudencia que cita, solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos, que la audiencia provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3 LEC ).
Es así porque, además de que la parte recurrente no hace formal invocación del interés casacional, por ninguna de las modalidades legales, pero atendiendo a que cita varias sentencias de esta Sala sobre el concepto de perjuicio a la masa activa, y la compensación en sede concursal, hay que decir que, concurre la inexistencia de interés casacional, porque la parte recurrente sostiene que la audiencia provincial infringe la doctrina jurisprudencial relativa a la acción rescisoria o de reintegración concursal insistiendo que la compensación de créditos efectuada no supuso daño o perjuicio alguno al no existir ni minoración patrimonial ni perjuicio de la masa, sino una compensación absolutamente neutra, con la que no se perjudica a los acreedores, y aunque desaparecieron de la contabilidad unas existencias, estas realmente ya no existían al ser un mero apunte contable, no habiéndose producido en consecuencia un perjuicio para la sociedad.
Sin embargo la audiencia provincial, tras la valoración de la prueba practicada, declara que el pago de una deuda vencida, con vencimiento posterior a la solicitud de concurso a una persona especialmente relacionada con el deudor ha sido perjudicial para el concurso y ha afectado a la par conditio , por lo que concurriendo los requisitos establecidos en el artículo 71 de la Ley Concursal , es procedente estimar la acción de reintegración respecto de los pagos realizados Don. Elias ; se trata de un pago por dación de existencias o compensación realizado a persona especialmente relacionada con el deudor que de conformidad con el artículo 71.3.1º LC establece la presunción de perjuicio para el deudor salvo prueba en contrario, que aquí no se ha producido, pues el crédito de titularidad Don. Elias frente a Infocobro trae causa de una operación concebida como instrumento para que Don. Elias pudiera ser titular de un crédito frente a la sociedad con la única finalidad de poder obtener el pago y la compensación analizadas, pues no tiene sentido que un socio dé crédito en forma de préstamo participativo a la sociedad, para que a continuación el mismo día la sociedad le pague parte de la cantidad prestada, no en dinero, sino en bienes.
Estos son los hechos a los que atiende la sentencia recurrida para confirmar el pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia: presunción de perjuicio salvo prueba en contrario, que aquí no se ha producido.
Conviene recordar, como recoge la sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 2012 (recurso nº 1157/2009 ) que el recurso de casación no constituye un instrumento que permita abrir una tercera instancia y, al fin, revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda - sentencia 797/2011, de 18 de noviembre -.
La función que cumple -como precisaron, entre otras muchas, las sentencias 532/2008, de 18 de julio , 142/2010, de 22 de marzo , y 153/2.010, de 16 de marzo - no es otra que la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho. Pero no a la artificiosamente reconstruida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada, en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados-.
Respetados los hechos probados a los que atiende la sentencia recurrida no hay interés casacional por oposición a las sentencias que cita el recurrente para fundar el interés casacional, dado que para alterar el fallo recurrido sería necesario revisar la prueba y su valoración, lo que no es admisible en casación, que no es una tercera instancia.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
En orden a la solicitud formulada por medio de otrosí, de que este recurso sea resuelto conjuntamente con los demás recursos de casación planteados respecto del mismo concurso, no ha lugar, por cuanto son recursos diferentes, referidos a incidentes concursales distintos, aunque se refieran a un mismo concurso de acreedores.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos, determina la pérdida de los depósitos constituidos, para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Infocobro, S.L., contra la sentencia dictada, con fecha 29 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 554/13 , dimanante de los autos de incidente concursal n.º 314/12 del Juzgado de Mercantil n.º 1 de Gerona.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos efectuados para recurrir.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa la notificación de la presente resolución a las partes personadas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
