ATS 1379/2016, 29 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª), se ha dictado Sentencia de veintiséis de abril de 2016 , en los autos de Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala nº 17/2015, dimanantes de las Diligencias Previas nº 1555/2011 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Valladolid, por la que se condena a Íñigo , como autor de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular postulada por Mariano y Ascension , y sin inclusión de las de la acusación particular postulada por Vicente y otros.

Además, la Sentencia referida condena al acusado a abonar, en concepto de responsabilidad civil, con devengo de los intereses establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, a Vicente y Eulalia la suma de 45.652,56 euros; a Ángel Daniel y Luz la suma de 42.651,42 euros; a Paulina y Baltasar la suma de 41.590 euros; a Clemente y Vicenta la suma de 42.751,63 euros; a Eulalio la suma de 34.444,58 euros; y a Ascension y Geronimo la suma de 41.591,22 euros.

La resolución de la Audiencia Provincial de Valladolid absuelve del delito de estafa y/o apropiación indebida objeto de acusación a Construcciones Hicegar S.L., declarando de oficio las costas respecto a dicha entidad acusada.

Por Auto de cinco de mayo de 2016, dictado por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4 ª), se acordó la rectificación de la Sentencia, de veintiséis de abril de 2016 en el sentido siguiente: "En el Fundamento Jurídico Décimo y en el fallo de la Sentencia deben incluirse entre los perjudicados a Julián y Azucena en la cantidad de 36.745,56 euros en concepto de responsabilidad civil".

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Íñigo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Bueno Ramírez. En el motivo primero formalizado, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos; como segundo motivo se sostiene infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 252 en relación con el artículo 131 del Código Penal vigente en el momento de los hechos; como tercer motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación indebida de prueba; y como cuarto motivo se sostiene, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia reconocidos en el artículo 24.2º CE .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, Mariano y Ascension , mediante escrito presentado por el Procurador de los Tribunales, D. Fernando Anaya García; así como Vicente , Eulalia , Ángel Daniel , Luz , Baltasar , Paulina , Clemente , Vicenta , Julián , Azucena y Eulalio , mediante escrito presentado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Rodríguez-Monsalve Garrigos, interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente el primer y el segundo motivo formalizados ya que, verificado su contenido se constata que coinciden en denunciar infracción de ley, al amparo de los artículos 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el mismo argumento de que los hechos debieron ser considerados prescritos, así como que no han quedado acreditados los elementos configuradores del delito continuado de apropiación indebida agravado por la cuantía.

1. Se sostiene que el Tribunal de instancia debió considerar prescritos los hechos y que por los documentos obrantes en autos y la prueba practicada no puede considerarse acreditado el delito continuado de apropiación indebida agravado por la cuantía por el que ha sido condenado el acusado.

2. En relación a la prescripción del delito por el momento en que se cometieron los hechos, al calificarse el delito como continuado, se debe partir en el cómputo del plazo para considerarlo prescrito desde la comisión del último acto. Como dice la STS 705/2006 de 28-6 ; es doctrina jurisprudencial reiterada que en la hipótesis de continuidad delictiva el conjunto del plazo de prescripción no empieza hasta la realización del último acto integrante de esa cadena de actos obedientes al mismo y único dolo del autor. El "dies a quo" para el cómputo del tiempo de prescripción -enseña la Sentencia de 9 de febrero de 1.994 -, aun tratándose de delito continuado, empieza cuando se termina la actuación dolosa enjuiciada. Por consiguiente, el momento inicial no se altera por tratarse de una infracción continuada, pues la última de las actuaciones del acusado será la relevante a estos efectos.

   Por Acuerdo adoptado en Sala General por el Pleno de esta Sala, en su reunión de 16 de diciembre de 2008, tratando de la determinación correcta de la declaración en Sentencia de la prescripción del delito, se estableció que para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de fecha 29 de abril de 1997.

   Conviene recordar igualmente, que el Acuerdo adoptado en Sala General por el Pleno de esta Sala, en su reunión de fecha 26 de octubre de 2.010, tratando como asunto único el criterio a adoptar para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado, recoge para la aplicación del instituto de la prescripción que se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendiendo éste como el declarado como tal en resolución judicial que así se pronuncie.

   Respecto del error en la apreciación de la prueba documental, esta Sala, tal y como ha establecido recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo número 178/2016, de 3 de marzo , ha venido imponiendo los requisitos o exigencias para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza, y que será preciso recordar: "a) que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos; que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma; c) que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia y; d) que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim .; e) que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia; finalmente, d) el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS 765/04 de 14 de junio )".

   En lo que concierne al delito de apropiación indebida anteriormente tipificado en el artículo 252 del Código Penal , en nuestra Sentencia número 163/2014, de seis de marzo hemos señalado que "el promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de las cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

   Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras".

   En nuestra Sentencia nº 244/2016 de 30 de marzo de 2016, hemos señalado que "esta Sala Casacional ha señalado ( SSTS 370/2014 y 905/2014 ) que en los casos en los que la acción delictiva tiene por objeto el dinero, este es un bien fungible, y normalmente la posesión del mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el dinero.

   Del propio modo -añadimos ahora-, también hoy es posible un delito de apropiación indebida en el caso del dinero, cuando dicha cantidad dineraria que es conferida al receptor con una finalidad específica, no se cumple su destino, toda vez que el dinero se encuentra sujeto a un fin, y la formal incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito no puede evitar que la apropiación indebida se produzca, puesto que el autor en realidad está infringiendo el deber de entregarlo o devolverlo conforme a la naturaleza del contrato mediante el cual se produjo tal interina posesión.

   En otras palabras, cuando el depositario recibe dinero con objeto de entregarlo a un tercero, existe una formal incorporación a su patrimonio, ciertamente, pero tal incorporación lo es con la obligación de devolver o entregar a un tercero dicha cantidad, de manera que su incumplimiento produce la infracción de tal deber, lo que caracteriza este delito.

   Por ello, se dice que así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del animus rem sibi habendi, en la distracción de dinero se requiere que se de un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio".

3. En la Sentencia de instancia se declara probado que el acusado Íñigo , en su calidad de administrador único de la sociedad Construcciones Hicegar, S.L., desde su constitución mediante escritura pública de fecha 8 de junio del año 2001, ofertó en el año 2003 la construcción de viviendas (25 chalets aislados) en la localidad de Tudela de Duero (Valladolid) en una parcela situada en las calles CAMINO000 y CAMINO001 de dicha localidad con el nombre de " DIRECCION000 ".

   Varios compradores que se interesaron por adquirir alguno de los chalets ofertados entregaron, tras la suscripción de los oportunos contratos de compraventa, diversas cantidades de dinero como parte del precio de las viviendas. En este sentido, se establece en la declaración fáctica de la Sentencia impugnada que: Vicente y Eulalia suscribieron el contrato en fecha 20 de mayo del año 2004 para la compraventa de los derechos de la vivienda identificada como n° NUM000 , habiendo efectuado previamente una reserva de chalet en fecha 30 de abril del año 2004, habiendo entregado en total la cantidad de 45.652,56 euros (3.606,07 euros con la reserva, 24.094,58 euros el 20 de mayo del año 2004 y posteriores ingresos mensuales de 500 euros desde el 5 de noviembre del año 2004 hasta el 5 de junio del año 2007); Baltasar y Paulina suscribieron el contrato en fecha 17 de diciembre del año 2004 para la compraventa de los derechos de una vivienda identificada como n° NUM001 , habiendo efectuado previamente una reserva de chalet en fecha 1 de diciembre del año 2004 y entregado la cantidad de 41.590 euros (3.606,07 euros con la reserva, 22.838,51 euros a la firma del contrato y posteriores ingresos mensuales de 420,74 euros desde el 5 de enero del año 2005 hasta el 5 de diciembre del año 2007); Ángel Daniel y Luz suscribieron el contrato en fecha 5 de marzo del año 2005, para la compraventa de los derechos de una vivienda identificada con el nº NUM002 , habiendo efectuado previamente una reserva de chalet en fecha 15 de febrero del año 2005, habiendo entregado la cantidad total de 42.651,42 euros (3.606,07 euros con la reserva, 22.838,51 euros el 4 de marzo del año 2005 y posteriores ingresos mensuales de 450,19 euros desde mayo del año 2005 hasta abril del 2008); Eulalio , suscribió el contrato el día 18 de marzo del año 2005, para la compraventa de los derechos de una vivienda identificada con el n° NUM003 , habiendo efectuado previamente una reserva de chalet el día 7 de marzo del año 2005, y entregado en total la cantidad de 34.444,58 euros (3.606,07 euros con la reserva, 22.895,61 euros con la firma del contrato y posteriores ingresos mensuales de 250 euros desde el 5 de mayo del año 2005 hasta el 5 de enero del año 2008); Julián y Azucena suscribieron el contrato en fecha 22 de diciembre del año 2005 para la compraventa de los derechos de una vivienda identificada con el n° NUM004 , habiendo efectuado previamente una reserva de chalet el día 5 de diciembre del año 2005, habiendo entregado en total la cantidad de 36.745,56 euros (3.600 euros con la reserva, 18.000 euros el día 20 de diciembre del año 2005 y posteriores ingresos mensuales de 420,71 euros desde el 5 de enero del año 2006 hasta el 5 de diciembre del año 2008); Clemente y Vicenta suscribieron el contrato en fecha 26 de julio del año 2006 para la compraventa de los derechos de una vivienda identificada con el n° NUM005 , habiendo efectuado previamente una reserva de chalet el 7 de julio del año 2006, y entregado en total la cantidad de 42.752,63 euros (1000 euros con la reserva, 24.000 euros y posteriores ingresos mensuales de 420,71 euros desde el 5 de septiembre del año 2006 hasta el cinco de agosto del año 2009).

   Todos ellos interpusieron en fecha 31 de marzo de 2011 la querella criminal que dio origen a la presente causa penal, admitida a trámite tras su ratificación, por auto de fecha 23 de septiembre de 2011.

   También, se declara probado en la Sentencia combatida que Mariano y Ascension suscribieron el contrato en fecha 7 de marzo del año 2005 para la compraventa de los derechos de una vivienda identificada con el nº NUM006 , habiendo efectuado previamente una reserva de chalet el fecha 11 de enero de 2005. Habiendo entregado en total la cantidad de 41.591,22 euros (3.606,07 euros con la reserva, 22.938,51 euros el 5 de mayo de 2005 y posteriores ingresos mensuales de 420,74 euros desde el 5 de mayo de 2005 hasta el 5 de marzo de 2008).

   Estos últimos interpusieron en fecha en fecha 29 de enero de 2015 la querella criminal que, tras su admisión a trámite, fue acumulada a la causa penal abierta.

   También lo hicieron (aunque no se han personado en el presente procedimiento como perjudicados) Jeronimo (chalets NUM007 , NUM008 y NUM009 ), Segundo (chalet NUM010 ), Jose Enrique (chalet NUM011 ) , Mariano (chalet NUM006 ), Benigno (chalet NUM012 ), Desiderio (chalet NUM013 ), Genaro (chalet NUM014 ), Leandro (chalet NUM015 ), Ricardo (chalet NUM016 ) Jose Antonio (chalet NUM017 ) y Armando (chalet NUM018 ).

   Se declara probado igualmente que, de esta forma, las cantidades anticipadas entregadas por los compradores y recibidas por el acusado alcanzaron la suma de unos 750.000 euros, de los cuales 285.426,97 euros corresponde a quienes ejercitaron las acciones penales.

   Además, se considera acreditado por el Tribunal sentenciador que las cantidades de dinero entregadas no han sido devueltas ni resulta acreditado que el dinero entregado haya sido invertido en su integridad por el acusado Íñigo en la promoción inmobiliaria " DIRECCION000 ".

   Se establece en el factum de la Sentencia combatida que los perjudicados descritos anteriormente ejercitaron también acciones civiles, que dieron lugar a los autos de Juicio Ordinario n° 329/2011 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n° 11 de Valladolid que dictó Sentencia en fecha 30 de marzo de 2014 , firme al no haber sido objeto de recurso, en cuyo fallo se estima la demanda formulada por los citados anteriormente contra Hicegar SL, y declara nula la cláusula quinta de los contratos de compraventa suscritos entre las partes, declarando la resolución de los expresados contratos de compraventa y condenado a la demandada a restituir a las demandantes las cantidades entregadas, los intereses legales de las cantidades desde la fecha de cada uno de los pagos parciales y el pago de las costas. Haciéndose constar que aunque en el contrato se pacta (cláusula quinta) un plazo máximo de 36 meses (tres años) para la culminación de la obra y entrega de la vivienda a contar desde la obtención de las licencias, transcurrido en exceso ese plazo de tres años ni siquiera se contaba por la promotora-vendedora con las referidas licencias, y no se aporta prueba alguna que acredite de manera concluyente haberse producido comunicación o aviso alguno a los compradores a fin de poner en su conocimiento los avatares acontecidos con el proyecto de construcción.

   Las viviendas objeto de los contratos formaban parte de la promoción denominada " DIRECCION000 ", en el que se proyectaba la construcción de 25 chalets aislados. El solar fue adquirido por el acusado Íñigo a Melchor , Antonia y Elena mediante contrato privado de aportación y venta, de fecha 10 de abril del año 2003. Siendo la finca objeto del contrato la situada en el pago de CAMINO001 n° NUM019 del municipio de Tudela de Duero. Reflejándose en el contrato que Íñigo la adquiere para realizar en ella una promoción urbanística consistente en la edificación de chalet aislados de uso residencial en parcelas de 300 metros cuadrados, según las normas subsidiarias y de planeamiento urbanístico del Ayuntamiento de Tudela de Duero. Y como contraprestación a dicha adquisición y pago de la misma hace entrega a los vendedores de 12.020,24 euros y tres de los chalets a construir en la citada promoción urbanística, siendo los mismos los números NUM009 , NUM017 y NUM008 del plano que se adjunta como anexo. Finalmente, en escritura pública de fecha 12 de enero de 2007 se reflejó la citada operación haciendo figurar el pago de 30.050,61 euros por medio de cheques de fecha 30 de marzo de 2005; de 12.020,24 euros, por cheques de fecha 2 de agosto de 2004; y el resto, 438.738,84 euros, a través de préstamo otorgado por Bancaja. Construcciones Hicegar, S.L., constituyó sobre el solar adquirido un préstamo con garantía hipotecaria por la cifra de 950.000 euros, que llegó a novar diversas ocasiones.

   Se considera acreditado por la Sala de instancia que Construcciones Hicegar, S.L. solicitó la licencia urbanística correspondiente el 18 de noviembre del año 2004, adjuntando el proyecto de ejecución para la concesión de la licencia de obras en fecha 18 de febrero del año 2005, concediéndose la licencia urbanista por parte del Ayuntamiento de Tudela de Duero el día 30 de noviembre del año 2009. Habiéndose autorizado la obra el día 5 de agosto del año 2010 por resolución de la alcaldía. No constando en el Ayuntamiento el inicio de la obra.

   El acusado Íñigo llevó otra promoción de 35 viviendas, garajes y trastero en la localidad de Villarmentero de Esgueva, viviendas que sí que fueron construidas en su totalidad. Habiéndose solicitado la licencia urbanística en fecha 28 de agosto del año 2007, concediéndosele la licencia municipal en fecha 6 de noviembre del año 2007, y otorgándose el certificado final de obra en fecha 12 de julio del año 2010, se concedió licencia de primera ocupación en fecha 26 de agosto del año 2010.

   Se establece en la declaración fáctica de la resolución impugnada que, pese a las cantidades de dinero descritas anteriormente entregadas al acusado a través de Hicegar S.L. éste no entregó a los compradores el correspondiente aval bancario o seguro que garantice la devolución de las cantidades anticipadas, tal como establece la Ley 57/68 reguladora de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, a pesar ser requerido por la Diputación de Valladolid sin obtener respuesta, ni tampoco las depositó en una cuenta exclusiva y separada de otros fondos.

   Por último, se declara probado por el Tribunal sentenciador que, el acusado dispuso de la mayor parte de las cantidades descritas para su propio interés y beneficio sin que haya procedido a la devolución de cantidad alguna, habiéndose llevado a cabo únicamente, a pesar del tiempo transcurrido, una actividad de derribo de los edificios y árboles que había en el solar y movimiento y preparación de tierras para la construcción así como gastos para el Proyecto, obtención de licencia de obra y financiación que no cubren la cantidad recibida.

   El delito por el que ha resultado condenado el acusado es un delito continuado de apropiación indebida agravada del artículo 252 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, en relación con el artículo 250.1.6º, hoy 5º del Código Penal , vigente al cometerse los hechos, cuya pena en abstracto puede llegar hasta los seis años de prisión, lo que conlleva un plazo de prescripción de diez años, tanto con el Código Penal vigente actualmente, como con la redacción en vigor en el momento en el que comenzó la actividad delictiva del acusado.

   Se alega la prescripción parcial de los hechos cometidos respecto a Mariano y Ascension , pero, de conformidad con la doctrina expuesta, tratándose de un delito continuado el plazo de prescripción ha de computarse desde la última de las disposiciones patrimoniales que tuvo lugar, que fue el 5 de marzo de 2008, habiéndose presentado la querella el 29 de enero de 2015, que fue admitida a trámite por Auto de 4 de marzo de 2015. No concurre pues la prescripción alegada en el caso de estos perjudicados, al igual que tampoco en el resto, ya que la última de las disposiciones patrimoniales se produjo el 5 de agosto de 2009 y la querella fue interpuesta el 31 de marzo de 2011, siendo admitida a trámite por Auto de 23 de septiembre de 2011.

4. En cuanto al alegato relativo a que ninguna de las disposiciones patrimoniales alcanzó los 50.000 euros y que por ello no podía aplicarse por el Tribunal sentenciador la figura agravada de especial gravedad por la cuantía defraudada, conviene recordar que el Acuerdo del Pleno de 30 de octubre de 2007, relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y de apropiación indebida indica lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

   En la Sentencia de esta Sala 278/2015, de 18 de mayo , las consecuencias jurídico-penales de ese Acuerdo, se sintetizan de la siguiente manera: "Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la STS 662/2008, de 14 de octubre , como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por Ley Orgánica 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el artículo 74, pero solo en su apartado 2 ".

   En reiterada jurisprudencia (véanse SSTS 22/2013, de 17 de enero , 656/2013, de 22 de julio y 423/2014, de 28 de mayo ) se ha establecido el régimen de compatibilidad entre la continuidad delictiva y el subtipo agravado de especial gravedad por cuantía de lo defraudado superior a 50.000 euros del artículo 250.1º.5º. Como dice la última de las Sentencias citadas, "con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el artículo 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 del Código Penal . Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir, en aquellos casos en que por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado (o de la falta al delito).

   Así pues, con carácter general, mantener en estos casos la aplicación incondicional del artículo 74.1º del Código Penal , determinaría la vulneración constitucional del "non bis in idem", exclusión que no sería aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a los 50.000 euros, que por sí sola ya determinaría la aplicación del subtipo agravado, conforme al nº 5 del artículo 250.1 del Código Penal ".

   Hallándonos sin duda ante un delito continuado, cuya suma total de la cuantía de los perjuicios, supera los 50.000 euros hoy establecidos en el artículo 250.1.5º o los 36.000 euros que la Jurisprudencia fijaba para estos supuestos al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados, habrá que afirmar la calificación como tal delito cualificado pero, para la determinación de la pena a imponer, la regla que debe ser tenida en cuenta no es la de la mitad superior de la prevista para este supuesto agravado (artículo 74.1), sino la específica para las infracciones patrimoniales, que se contiene en el apartado 2 de dicho precepto, es decir, la que atiende a la cuantía total del perjuicio con desvinculación de la regla anterior. En definitiva, el delito ha de calificarse como agravado en razón a la cuantía ( artículo 250.1.6º del Código Penal vigente en el momento de los hechos, actual artículo 250.1.5º), pero castigado sin sujeción al criterio de la mitad superior prevista para éste. Lo contrario supondría, como queda dicho, computar doble e indebidamente la pluralidad de delitos para construir la continuidad y la suma de sus distintas cuantías, todas inferiores al límite para la calificación, para imponer la pena, ya agravada, en su mitad superior ( STS nº22/13, de 17 de enero ).

   En el presente caso, se aprecia que ninguna de las disposiciones patrimoniales efectuadas por los perjudicados alcanzó individualmente considerada la suma de 50.000 euros, si bien las cantidades anticipadas entregadas por los compradores y recibidas por el acusado alcanzaron la suma de unos 750.000 euros, de los cuales 285.426,97 euros corresponden a quienes ejercitaron las acciones penales, cantidad cerca de seis veces superior al límite de 50.000 euros, que determina la aplicación del subtipo agravado referido, por lo que ninguna infracción del artículo 252 del anterior Código Penal , en relación con el artículo 250.1.6º del mismo texto, vigente en el momento de los hechos, actual artículo 250.1.5º, se ha cometido por el Tribunal sentenciador.

5. En el recurso no se cita ningún documento que eventualmente pudiera evidenciar con literosuficiencia una errónea valoración de la prueba.

   En el cauce previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se trata de señalar unas pruebas documentales para, a través de una nueva valoración, mantener que entran en contradicción con el relato probatorio. Y ello es lo que precisamente realiza el acusado, al señalar las querellas presentadas, documentos de gastos de compraventa del solar, extracto bancario, informe pericial de las obras realizadas en la parcela y su propio escrito de defensa, para sostener que no han quedado acreditados los elementos configuradores del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado.

   Dichos argumentos son descartados por el Tribunal sentenciador, el cual llega a la convicción de que el acusado, como administrador de la empresa promotora, Construcciones Hicegar, S.L., recibió entre los años 2004 a 2009 de los querellantes y otros perjudicados, que no han ejercitado acción penal, como compradores de los chalets que promovía, una suma aproximada de de 750.000 euros a cuenta del precio final, y no solo no depositó las cantidades recibidas en una cuenta especial sino que tampoco aseguró la devolución para el caso de que no se llegara a edificar. El acusado reconoció la inexistencia de avales para garantizar la devolución y la Sala de instancia hace hincapié en que no es que la construcción no llegara a buen puerto, pues tan solo fueron acometidos los primeros gastos y unas mínimas obras de acondicionamiento de la finca en que aquella se ubicaría, sino que el acusado no ha podido demostrar el destino de la nada despreciable cantidad de dinero recibida de los adquirentes de los chalets, incluso, del préstamo bancario formalizado.

   La Audiencia Provincial de Valladolid resalta el hecho de que el acusado continuara recibiendo cantidades y disponiendo de ellas, según admitió, aún a sabiendas de que la construcción estaba parada y no tenía capacidad para reanudarla; que efectuara movimientos bancarios injustificados a su favor por importe de 45.335,15 euros, en transferencias realizadas desde el 31 de diciembre de 2008 hasta el 7 de enero de 2009, o que fuera incapaz de individualizar los pagos relacionados con las promociones en marcha, la que nos ocupa y la que realizó en Villarmentero, negándose a revelar cuál fue el destino de los beneficios obtenidos de la promoción que inició y culminó en Villarmentero, y cuyo desarrollo compatibilizó y simultaneó con la promoción en Tudela del Duero; o no tuviera reparo en aportar para justificar el empleo del dinero en la promoción de Tudela facturas únicamente destinadas a atender la administración general de la sociedad o por conceptos directamente empleados en la promoción de Villarmentero.

   Para el Tribunal a quo este contexto "de evidente clara apariencia de desviación" exigía al acusado el deber de justificar cumplidamente el empleo del dinero recibido en la construcción de los chalets, como alegó, y no en otros fines (como la promoción para la que obtuvo licencia o sencillamente para su particular beneficio o de su sociedad) y como quiera que no lo hizo pues, a juicio de la Sala sentenciadora, no aportó prueba suficiente sobre el total destino de los fondos, éste llegó al convencimiento de que los distrajo de su fin.

   En cuanto a la continuidad delictiva, la Audiencia Provincial de Valladolid pone de relieve que los contratos fueron formalizados por los querellantes y los sucesivos pagos de dinero apropiado se efectuaron en fechas próximas, por lo que llega a la conclusión de que las acciones se realizaron en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, en este caso, la promoción puesta en marcha, así como de que hubo una homogeneidad de "modus operandi" en las diversas acciones apropiatorias.

   El Tribunal de instancia contó como acervo probatorio con la declaración del propio acusado en el juicio oral, de la que quedó acreditado que era el administrador de Construcciones Hicegar S.L. y que firmó con los querellantes y otros compradores los contratos; que por dichos contratos se comprometía a la construcción de unos determinados chalets (sobre plano) a construir en Tudela de Duero según Proyecto del arquitecto Pablo ; que recibió las cantidades y no garantizó en forma alguna su posible devolución en el caso de que la obra no llegase a buen fin ni efectuó su ingreso en una cuenta dedicada exclusivamente a la promoción; que no llevó a cabo la construcción de los chalets, siendo consciente de que no podía hacerla desde el año 2008 o 2009; y que no ha devuelto las cantidades.

   La Sala de instancia no acogió la versión exculpatoria del acusado consistente en que su intención fue siempre la de llevar a cabo la construcción de los chalets, si bien surgieron problemas de financiación que impidieron llevar a cabo tal construcción, y que las cantidades recibidas fueron destinadas a la promoción. Versión que trató de corroborar mediante la aportación de diversa documentación y un informe pericial de valoración de la obra efectivamente realizada en el solar.

   El Tribunal sentenciador estimó, a la vista de la citada documentación y tras el análisis del informe pericial, que si bien no podía afirmarse de forma indubitada que cuando el acusado firmó los contratos y percibió parte del precio pactado por la compraventa de los chalets, que se comprometía a construir en dichos contratos, ya tenía en su mente la intención de no cumplir con lo pactado, engañando de tal modo a los querellantes para que éstos le hicieran entrega del dinero del precio por el error que el acusado les hubiera producido al contratar con ellos, tampoco quedó acreditado que el acusado empleara en la construcción de los chalets comprometidos la totalidad del dinero que le fue entregado por los querellantes o cumpliera las exigencias que legalmente le correspondían como promotor de las viviendas.

   La Audiencia Provincial de Valladolid precisa que, de la documentación obrante en las actuaciones se desprende que el acusado llegó a "recaudar" de los compradores de los chalets promocionados, lo que incluye no sólo a los ahora querellantes (cuyo montante total ascendió aproximadamente a unos 284.000 euros) sino también a otros adquirentes (que solo ejercitaron la acción civil, pero respecto de los cuales el acusado también admitió haber dejado incumplidas sus obligaciones) hasta un total que alcanzó aproximadamente los 750.000 euros.

   La Sala de instancia no consideró acreditado que destinase la totalidad del dinero recibido de los compradores a la compra de los chalets, deduciendo de la documentación aportada por el propio acusado en su descargo, que parte del mismo fue utilizado para afrontar conceptos ajenos a la misma.

   El Tribunal a quo descartó aquellas facturas de las que no había constancia alguna de su pago (folios 857, 858 y 864), o de la obra donde sus conceptos fueron empleados (folios 866, 999, 1011, 1012 y 1013), o aquellas que por su fecha no pueden relacionarse con la promoción, en atención a que encuentran amparo en una licencia menor obtenida en el año 2005 y datan, cuanto menos, del año 2009, momento en el que el propio acusado admitió que era consciente de que la obra no se podía ejecutar y se hizo la última fotografía del estado de la finca (folios 959, número 2, 963), o directamente figuran en ellas trabajos o materiales empleados en otras obras ajenas a la promoción que nos ocupa (folios 971, 1002 y 1006).

   La Audiencia Provincial de Valladolid resalta el dato de que el acusado compatibilizase la promoción de Tudela con otra en Villarmentero, que se desarrolló a partir del año 2007 y siguientes, lo que impide que todos los gastos puedan imputarse automáticamente a la primera.

   También, excluyó el Tribunal a quo aquellas facturas que no guardan relación directa con la construcción y obedecen únicamente a interés del acusado, sin posibilidad de imputación a los compradores (gastos por gestión de inmobiliaria o de publicidad, folios 869, 871, 877, 906, 915, 919, 929, 956, 820 número 6) o aquellas que aparecen devengadas y abonadas antes de la oferta de la promoción y de las entregas de dinero por los compradores (folio 820 número uno) o aquellas por conceptos injustificados (control técnico de viviendas no ejecutadas y tasaciones, folios 935, 943, números 2, 3, 4 y 5).

   Por el contrario, el Tribunal de instancia consideró que podrían tenerse como gastos destinados a la promoción los gastos relativos a parte de los honorarios del arquitecto; Proyecto de Ejecución, Estudio Básico; entregas a cuenta en fechas 15 de junio y 13 de julio de 2009; el pago de contenedores de fechas 25 de abril y 15 de junio de 2006; los gastos de retirada de escombros; la cantidad por talado de árboles; la cantidad por tasa de licencia de obra menor abonada al Ayuntamiento de Tudela de Duero de fecha 22 de junio de 2005; los gastos de estudio geotécnico; del transporte de tierras a Tudela; los gastos de albañilería, vertido y encofrado de uno de julio de 2008; los gastos de hormigones Hegeo y de maquinaria para la obra de Tudela del año 2008 y del desmonte de edificios y derribo; la factura de fecha 15 de mayo de 2003 del Gabinete 98 por informe técnico de medición y levantamiento topográfico en finca de Tudela.

   En cuanto a los gastos relacionados con la compra de la finca donde iba a ubicarse la construcción de los chalets y la constitución y novación del préstamo hipotecario sobre la finca adquirida, la Sala sentenciadora razona que, aunque hubiese dado por buena la atribución de parte de tales gastos, como serían el precio abonado cuando los compradores entraron en la promoción o los gastos de amortización del préstamo antes de que el acusado fuera consciente de que esta no podía llevarse a cabo, esto es, en el año 2009, según sus propias manifestaciones, se extraería un importe total de 194.518 euros que no cubriría las cantidades percibidas.

   El Tribunal de instancia pone de relieve que el informe pericial realizado por el Sr. Arturo (arquitecto técnico que trabaja habitualmente con la sociedad administrada por el acusado), resultó "endeble o insuficiente" para estimar que las obras ejecutadas en el solar tuvieron un valor de 248.613,49 euros, cuando se basó en la información facilitada por el propio acusado y sus conclusiones tampoco se compadecen ni con el alcance y objeto de licencia municipal de obra menor que amparó su ejecución, ni con las facturas aportadas por el acusado sobre los trabajos efectivamente realizados en la finca o realizados pero no desembolsados.

   En conclusión, el Tribunal sentenciador llega al convencimiento de que el acusado no justificó que destinase la totalidad del dinero recibido de los compradores a la compra de los chalets, deduciendo de la documentación aportada por el propio acusado en su descargo que parte del mismo fue utilizado para afrontar conceptos ajenos a la misma y ha verificado un adecuado ejercicio de valoración probatoria, razonando de forma explícita acerca de los elementos probatorios aportados por la acusación y poniéndolos en contraste con la prueba de descargo hecha valer por la defensa, no confiriendo valor exculpatorio a la pericial propuesta por ésta.

   En definitiva, de la documental obrante en autos y la propia declaración del acusado en el plenario, la Sala de instancia consideró que la totalidad de las cantidades recibidas no fue destinada a pagar la compra de los chalets y sus gastos, sino que distrajo cantidades para otras promociones o bien para su propio provecho.

   Por lo expuesto, las pruebas que cita la parte recurrente no son documentos literosuficientes para demostrar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia, y su conducta encaja de pleno en el artículo 252 del Código Penal , pues concurren los requisitos del delito de apropiación indebida.

   Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con los artículos 884.3 º y artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo del recurso se sostiene por el acusado, al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de quebrantamiento de forma por denegación indebida de pruebas que eran pertinentes para su defensa.

1. Se alega que el Tribunal sentenciador denegó injustificadamente la testifical del Sr. Everardo , anterior director de la oficina de la entidad Bancaja, para acreditar la denegación de la financiación necesaria para finalizar la promoción de las viviendas, así como la práctica de una pericial judicial contable a fin de cuantificar los importes que habían sido destinados por el recurrente a la referida promoción.

2. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala (Sentencias de 26 de marzo y 4 de diciembre de 2001 ), señalan en este sentido, que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Constante jurisprudencia de esta Sala, por todas, Sentencia de 9 de junio de 2001 , ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad de un motivo que en la denegación de prueba se funde: a) que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó; b) que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; c) que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y; d) que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

   Ha de tenerse en cuenta, además, que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente, cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el sentido de la resolución luego recaída.

   El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2º de la Constitución no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

3. En cuanto a la denegación de la testifical Don. Everardo no se advierte en qué medida su declaración, en su condición de anterior director de la entidad financiera, podía haber sido relevante para la defensa del recurrente.

   La Sala de instancia ya tuvo en cuenta en la valoración de la prueba el importe del préstamo otorgado por Bancaja para la compra de la finca y los gastos por novación del mismo y llega a la conclusión, en el fundamento jurídico segundo, de su resolución de que, aunque se diesen por buenos los gastos de amortización del préstamo, las cantidades analizadas no cubrirían las percibidas, no habiéndose practicado prueba que acreditase fehacientemente la supuesta necesidad del acusado de solicitar otro préstamo distinto al previsto para comprar la finca para acabar con la promoción, siendo innecesaria en consecuencia la testifical referida.

   En cuanto a la pericial judicial contable, se censura por el acusado que el Tribunal de instancia acordase la inadmisión de dicha prueba a fin de cuantificar los importes que habían sido destinados a la referida promoción.

   La Sala de instancia realiza en la Sentencia impugnada un profuso examen de toda la documentación aportada por la defensa del acusado llegando a "descartar frontalmente" aquellas facturas de las que no hay constancia alguna de su pago.

   La Audiencia Provincial de Valladolid describe pormenorizadamente, respecto a los documentos referidos las cantidades, conceptos, fechas y folios de la causa en los que obran y distingue, tal y como hemos descrito anteriormente, los gastos que podrían tenerse como destinados a la promoción, de aquellos otros que no podían considerarse justificados, por lo que la falta de práctica de la pericial judicial contable no vulneró el derecho a la defensa del acusado, ya que no se le privó de un elemento esencial para su defensa que pudiera haber incidido de ese modo en el resultado del juicio.

   En conclusión, el discurso argumental del recurso tiende a alterar la naturaleza procesal de la prueba pericial denegada, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Y en el caso que nos ocupa, las documentales aportadas por la defensa fueron valoradas con detalle por la Sala sentenciadora, que no consideró necesario el auxilio de una pericial judicial contable para analizar su contenido, por lo que aun habiéndose admitido la práctica de la pericial solicitada ésta no hubiese podido sustituir la valoración alcanzada por el Tribunal.

   Por lo expuesto, no ha habido quebrantamiento de forma por denegación de las pruebas, al ser justificada la misma por el Tribunal de instancia, por lo que el motivo resulta infundado, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo del recurso, se alega por el acusado, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia consagrados en el artículo 24 de la Constitución .

1. Se sostiene nuevamente que se han denegado pruebas indebidamente por el Tribunal sentenciador y que este se careció de pruebas aptas para desvirtuar su presunción de inocencia.

2. Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

   Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

3. En cuanto al alegato relativo a la denegación de las pruebas solicitadas, damos por reproducidas las consideraciones expuestas en el razonamiento jurídico anterior, al cual nos remitimos.

   En relación a la presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado por falta de prueba, damos igualmente por reproducido el contenido del razonamiento jurídico primero de la presente resolución, al cual nos remitimos, donde ya reseñamos los argumentos y pruebas que la Sala de instancia tuvo en consideración para concluir que el acusado distrajo las cantidades que le habían sido entregadas por las víctimas, con la expectativa generada de adquirir sus viviendas, concurriendo en consecuencia todos los elementos para poder apreciar un delito de apropiación indebida.

   La conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del acusado en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el art. 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: