ATS 1417/2016, 8 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 32/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 31/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón, se dictó sentencia, con fecha 16 de diciembre de 2015 , en la que se absuelve a Emilio , de los delitos societarios de los que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas causadas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la acusación particular ejercida por Gervasio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Ruigómez Muriedas, articulado en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) al amparo del artículo 851.1 inciso tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 5) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a utilizar los medios de prueba del artículo 24 de la Constitución Española .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y el acusado absuelto, a través de escrito presentado por el Procurador Don Marcos Juan Calleja García, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

El motivo primero se formaliza al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En el primer motivo, se denuncia que se ha producido un error en la valoración de la prueba, señalando al efecto: 1) el escrito de denuncia y los documentos que se acompañan; 2) el escrito de la parte contraria de fecha 11 de junio de 2011, con la documental que le acompaña; 3) el auto de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 2 de noviembre de 2010 ; el recurso de apelación interpuesto por su representación en fecha 10 de mayo de 2013, junto con los documentos consistentes en tres contratos de outsourcing; 4) el auto de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 3 de febrero de 2014 ; la testifical del Sr. Nemesio obrante al folio 676 y los escritos de calificación provisional.

   Considera que dichos documentos acreditan de forma terminante que el acusado despatrimonializó la entidad Agrupación Promotoras del Mediterráneo, S.L., utilizando para ello múltiples y variados artificios mercantiles y económicos, tales como el contrato de arrendamiento ficticio realizado sobre parte del edificio de Mirasierra. En definitiva, el acusado dispuso de bienes y contrajo obligaciones a cargo de la entidad Agrupación Promotoras del Mediterráneo, S.L., en perjuicio de la misma y sus socios; además realizó contrataciones irregulares en su beneficio y en beneficio de sociedades de las que era titular de participaciones y en prejuicio de la mercantil Agrupación de Promotoras del Mediterráneo, S.L.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim ., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas La jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) viene exigiendo para que prospere el motivo de casación del art. 849.2º LECrim ., centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

3. La anterior doctrina en su aplicación al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia.

   En la sentencia impugnada se expresa en el apartado de hechos probados, en síntesis, que el acusado era desde enero de 2000 y hasta 2011 presidente del consejo de administración y consejero delegado de la mercantil Agrupación Promotoras del Mediterráneo S.L. (APM S.L.) y del resto de sociedades participadas por ésta, ostentando el 55% de acciones, teniendo Gervasio el 9%.

   La citada mercantil tenía a su vez el 100% de las participaciones sociales de Ker Grupo Inmobiliario S.L. y otras; y alguna de éstas además eran titulares al 100% de las participaciones de otras sociedades.

   Desde el inicio de su actividad, siguiendo los consejos de sus asesores, el acusado siempre apoyó que los empleados realizaran indistintamente trabajos para cualquiera de las sociedades que componen el grupo empresarial, con independencia de cuál fuera la mercantil contratante y que abonaba sus salarios. También, a través de sus asesores financieros, aceptó que se otorgasen créditos y préstamos entre las diferentes empresas.

   En fecha 15 de junio de 2006, el acusado adquirió una serie de bajos comerciales y 26 plazas de garaje que formaban parte del edificio Mirasierra de Castellón, con la finalidad de instalar allí las oficinas del grupo empresarial, suscribiendo para ellos un préstamo con garantía hipotecaria. Para su devolución tuvo que suscribir sendos contratos de arrendamiento en los que figuraba como arrendatarios Construcciones Ker y Ker Mediterránea Sociedad Promotora S.L.U.

   Durante el año 2006 el acusado suscribió tres contratos de "outsourcing", por medio de los cuales Construcciones Ker, S.A. se comprometía a realizar trabajos para Ker Mediterránea Sociedad Promotora, S.L.

   Durante los años 2004 a 2007 la mercantil Ker Mediterránea realizó diversos préstamos a empresas de grupo empresarial.

   En la junta extraordinaria de fecha 3 de septiembre de 2007, ratificada en la junta de 5 de octubre, con el voto en contra del recurrente, se suprimió el protocolo de empresas por el que la mercantil APM S.L. tenía la obligación de adquirir las participaciones del socio que deseara abandonar la sociedad, siempre que antes el acusado no hubiera ejercido su derecho de adquisición preferente, siendo suprimido también el método de valoración de las participaciones sociales. El denunciante ejerció su derecho a la separación, formulando demanda ante el Juzgado de lo Mercantil, que finalizó por sentencia en la que estableció la obligación de la mercantil de abonar el valor de las participaciones y permitir al experto auditor designado por el Registro Mercantil el examen de cuanta documentación precisara para establecer el valor real de las participaciones sociales de las que era titular el recurrente a fecha 1 de octubre de 2007.

   No ha quedado acreditado que la finalidad de las diferentes operaciones gestionadas por el acusado fuera la despatrimonialización de la mercantil APM S.L., ni que el acusado realizara esas operaciones con el propósito de disponer del dinero de las mercantiles participadas por el denunciante para la financiación de sus propias actividades empresariales, como tampoco se ha acreditado que el acusado impidiera el trabajo del auditor.

   El motivo ha de inadmitirse. En primer lugar, el recurrente no designa particulares de los documentos señalados. En segundo lugar, no efectúa una redacción alternativa de los hechos, ni detalla en qué medida cada uno de los documentos señalados determina error en la valoración de la prueba. En tercer lugar, ni las declaraciones de los testigos, ni las resoluciones judiciales, ni los escritos de denuncia y los presentados por la defensa en el procedimiento tienen valor de documento a efectos casacionales. Finalmente, no se cita "documento" alguno que eventualmente pudiera evidenciar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia. Los mismos no son literosuficientes, han sido tenidos en cuenta por la Sala para concluir la ausencia de los elementos de los delitos por los que ha sido acusado. Por lo que respecta a los contratos de arrendamiento, a la vista de los documentos que acreditan dicha operación (folios 291 a 297) y de las declaraciones del acusado y del director de la entidad bancaria, se concluye que la operación se llevó a cabo porque la entidad bancaria exigió que se vincularan los alquileres a la compra de los locales, siendo incluso el recurrente quien negoció con dicha entidad, ya que llevaba el tema financiero e iba a los bancos. En términos semejantes se pronunció el Sr. Victorio , asesor fiscal de APM S.L., quien afirmó que fue Caixa Galicia la que exigió esa fórmula de arrendamiento para conceder la operación, exigía que los inmuebles estuvieran arrendados para garantizar el pago de las cuotas hipotecarias, sin que hubiera interés alguno en obtener beneficio a través de sociedades distintas, pues los gastos de los alquileres los pagaban Construcciones Ker, S.A., en la que el denunciante no tenía participación alguna. Sin olvidar, concluye la Sala, que los locales y garajes se adjudicaron tanto a Construcciones Ker S.A. como a Ker Mediterránea S.L., -a esta última 34 plazas de garaje-, de las que el denunciante tenía su correspondiente 9% por la participación de APM S.L. en la última de dichas mercantiles.

   En cuanto a los contratos outsourcing (externalización de actividades), de las declaraciones tanto del acusado y del Sr. Ángel Daniel -asesor fiscal y mercantil-, resulta que la mercantil Ker Mediterránea Sociedad Promotora S.L. carecía de infraestructura, por ello contrato con otras filiales del grupo servicios por medio de contratos de outsourcing, que no solo conocía el recurrente, sino que, afirma la Sala, como director financiero aprobó las operaciones, además de constar en la contabilidad de la empresa; incluso, refirió el Sr. Ángel Daniel , el recurrente afirmaba que la firma de dichos contratos era buena.

   En relación con los préstamos, la Sala concluye que los mismos están documentados en la contabilidad y en los libros de la sociedad. Además, del balance de situación y contabilidad de las empresas se constata que tanto APM S.L. como las sociedades participadas han dado beneficios, no pudiendo hablarse de perjuicios, ni el denunciante ha concretado en qué consisten los mismos.

   En realidad, el recurrente quiere introducir una modificación en los hechos mediante una valoración distinta de los documentos, valoración, por lo demás, que se encuentra en contradicción con otros medios probatorios, como fue la declaración del acusado, de distintos testigos y de la documental en la que se acredita la realidad de las operaciones, su reflejo en las cuentas de las sociedades y la falta de perjuicio patrimonial para la entidad APM, S.L.

   A lo anterior ha de añadirse como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de diligencias de prueba. El motivo quinto se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. En ambos motivos refiere que se le ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por no admitir que se remitiera testimonio íntegro de todo los actuado en el Juzgado de lo Mercantil, así como la posibilidad de realizar una pericial a fin de que se procediera a la valoración de sus participaciones en la sociedad, en los términos acordados por el Juzgado de lo Mercantil.

2. Debemos subrayar que la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim . según se deduce de los términos del precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785.1 y 786.2 LECrim . y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican: 1º La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales ( arts. 656 , 781.1 y 784.2 LECrim .), y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 786.2 de la citada Ley ); 2º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona; 3º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio; 4º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa; y 5º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( STS 4-12-07 ).

3. El recurrente solicitó en su escrito de conclusiones provisionales ambas diligencias de prueba; las cuales fueron denegadas por auto de fecha 1 de septiembre de 2015, habiendo el recurrente denunciado dicha denegación en escrito de fecha 30 de noviembre de 2015. El Tribunal de instancias rechazó ambas pruebas por innecesarias, consideró que las mismas no tenían efectividad en relación con los hechos enjuiciados.

Decisión de la Sala que es ajustada a derecho: el testimonio del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil, reconociendo el derecho de separación del ahora recurrente, carece de relevancia en el presente procedimiento. En todo caso, si el recurrente consideraba que alguno de los documentos aportados en dicho procedimiento pudiera haber tenido relevancia en el presente procedimiento, debería haberse procedido a solicitar su testimonio y a su aportación en estos autos. Por otra parte, el recurrente no concreta -salvo una alegación genérica- en qué medida la aportación de dicho testimonio tiene relevancia a efectos de acreditar alguno de los extremos en los que se ampara la acusación.

Asimismo, es innecesaria la pericial sobre el valor de sus participaciones sociales. No guarda relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, pretendiendo, en realidad, como refiere el recurrido, que se ejecute la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, excediendo dicha pretensión del procedimiento penal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 851.1 inciso primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; el cuarto motivo se formula al amparo del artículo 851.1 inciso tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En el tercer motivo alega que la Sala no expresa de manera clara y terminante los hechos que sí han sido probados, limitándose a mencionar aquellos que no lo fueron. En el cuarto motivo refiere que la Sala no resuelve todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa; en concreto, respecto a la existencia de trabajadores cuyos sueldos eran abonados por empresas del grupo, pero que trabajaban para empresas que no pertenecían al mismo, con un claro objetivo de despratrimonializar al holding empresarial que dirigía el acusado (sic).

2. La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 LECrim . consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica, y c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

   Por otra parte, el art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones. Interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2º de la LECrim ., la jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencias de 21 de febrero de 2000 y 18 de junio de 2009 - ha establecido que las sentencias deberán contener una relación de los hechos que se estiman enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución; y ha considerado proceda la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados las que son base de la acusación.

   En cuanto a la omisión denunciada, esta Sala viene afirmando de forma constante (STS 54/2009, de 22 de enero ), que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia ( STS de 9 de marzo de 2010 ).

   La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS de 11 de febrero de 2014 ).

3. Ambos motivos han de inadmitirse. Si se leen los hechos probados se constata, como los mismos son claros, sin ambigüedades ni contradicciones, recogiendo todas y cada una de las situaciones denunciadas por el recurrente. Esto es, la realización de los contratos de compraventa y arrendamiento de 15 de junio de 2007, los contratos de outsourcing, los flujos económicos entre las empresas del holding y los préstamos existentes entre ellas, la supresión del protocolo y la realización indistinta de servicios por los empleados en las sociedades que componían el grupo empresarial con independencia de cuál fuera la mercantil contratante. Tras recoger dichos hechos, concluye que no ha quedado acreditada que la finalidad de dichas operaciones fuera la despatrimonialización de la mercantil APM S.L., ni que el acusado realizara dichas operaciones con el propósito de disponer del dinero de las mercantiles participadas por el denunciante para la financiación de sus propias actividades empresariales. El recurrente cuando denuncia que en los hechos probados se recogen exclusivamente los "hechos no probados" o que la Sala no se pronuncia sobre la cesión de trabajadores, en realidad muestra su disconformidad con la inferencia efectuada por el tribunal de instancia respecto a la no concurrencia de los elementos del tipo de los delitos por los que acusaba al Sr. Emilio .

   Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional en cuanto a la supuesta omisión denunciada. De acuerdo con el artículo 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ; 417/2012 o 33/2013 , entre otras).

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos ex artículo art. 885.1 LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: