ATS, 13 de Septiembre de 2016
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2016:9117A |
| Número de Recurso | 2735/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 783/14 seguido a instancia de D. Victor Manuel contra EULEN, S.A., EMPARK APARCAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A., INITIAL FACILITIES SERVICES, S.A., cuya denominación actual es INTERSERVE FACILITIES SERVICES, S.A.- y FOGASA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 28 de abril de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de julio de 2015 se formalizó por el Letrado D. Alejandro Bikandi Garmendia en nombre y representación de INTERSERVE FACILITIES SERVICES, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 30 de mayo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- El trabajador demandante viene prestando servicios para EULEN SA, como conductor-limpiador, en la contrata adjudicada por AENA para la prestación del servicio de limpieza de la totalidad de instalaciones del Aeropuerto de Bilbao incluido el aparcamiento, cuyo funcionamiento (gestión de barreras, así como de máquinas expendedoras y de cobro) estaba a su vez subcontratado con la codemandada EMPARK APARCAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. (en adelante EMPARK), entidad que no asumía tareas de limpieza del citado aparcamiento. A partir del mes de Abril de 2013 el actor fue destinado a realizar servicios de limpieza en dicho aparcamiento. El servicio de limpieza de las instalaciones del aparcamiento fue adjudicado a EMPARK. a partir del día 20/7/2014 quien rechazó la subrogación de los trabajadores, entre ellos el demandante, al no tener prevista la contratación de ninguna empresa del sector de la limpieza. Finalmente dicho servicio se adjudicó a INTERSEVE FACILITIES SERVICES, S.A., quien remitió a los dos trabajadores, compañeros del actor, comunicación por las que se identificaba como la nueva adjudicataria del servicio de limpieza del centro y procedía adscribirles al citado servicio con efectos al 20/07/14, respetando sus condiciones previas de antigüedad, categoría y jornada. El actor fue declarado afecto de una IPT "sin posibilidad razonable de curación", mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de 13/08/14, prestación computada conforme a una base reguladora de 2.004,79 euros, y efectos económicos al 20/07/14, indicándose en la propia resolución como fecha a partir de la cual se podrá instar la revisión por agravamiento o mejoría, la de 8/08/16.
La sentencia de instancia desestimó la demanda en reclamación de despido nulo o subsidiariamente improcedente, acaecido el 20/7/2014 , al entender en esencia que el actor carecía de acción para impugnar el despido. Recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de abril de 2015 (Rec 640/15 ), estima el recurso y declara la improcedencia del despido, condenando a Interserve Facilities Service SA, a que abone al trabajador una indemnización que asciende a 91.816,2 euros, dada la imposibilidad de reincorporación del trabajador. Sostiene que se produce un despido el 20 de julio, al negarse Interserve a subrogar al trabajador sin causa justificada. Además, el empleado tiene acción para impugnarlo, pues la IPT, se dicta el 13 de agosto; "única resolución que tiene efectos constitutivos en este litigio", dadas las circunstancias concurrentes y no la de efectos de la misma.
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- Acude la empresa Interserve Facilities Service SA, en casación para la unificación de doctrina, solicitando se desestime la demanda con absolución de la misma.
El art 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso unificador que concurra la contradicción entre la resolución impugnada y la que se invoca a estos efectos, y en orden a acreditar esta contradicción, se impone el cumplimento de determinadas exigencias formales.
Así, el art. 224.1.a) LRJS exige que el escrito de interposición del recurso contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).
Por otra parte, el recurso unificador es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).
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- Estas exigencias no se cumplen en el presente recurso pese a lo alegado por la recurrente en tramite de inadmisión. No se efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción pues la recurrente se limita a poner de relieve unas notas genéricas comunes a las sentencias comparadas, afirmando que los hechos contemplados por ambas en esencia son iguales, así como que los fundamentos jurídicos aducidos y las pretensiones ejercitadas fueron las mismas. Pero no ha concretado el núcleo de las contradicciones existentes entre las sentencias comparadas, ni determinado el alcance de la divergencia. Tampoco ha comparado los hechos contemplados en cada caso.
Tampoco se realiza la fundamentación de la infracción denunciada pues el recurrente se limita a la cita de los preceptos infringidos.
1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, la Sala ha reiterado que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).
Esta exigencia tampoco se cumple en el presente recurso tal y como se adelantaba en la precedente providencia y se argumenta seguidamente.
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- Para sustentar la contradicción invoca la del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2006 (Rec. 425/05 ), dictada en un procedimiento sobre incapacidad, que fija la fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual que tiene reconocida el demandante, en el día siguiente a aquel en que se haya producido el cese en el trabajo. Se trata de un supuesto en el que el Juzgado declaró al trabajador afecto de invalidez permanente total, con efectos del día en que el pensionista había sido reconocido por el equipo de valoraciones médicas. Recurrió el INSS en suplicación y la Sala lo desestimó, confirmando que la fecha de los efectos económicos, al tratarse de enfermedad común y no haber existido situación previa de IT, era la del dictamen de la UVAMI y no, como pretendía la Entidad Gestora, la del cese en el trabajo. Esta Sala se remite a la doctrina unificada por las sentencias de 24-4-02 , 19-12-03 y 13-10-04 , que establecen que en aquellos casos en los que el asegurado es declarado en situación de incapacidad permanente sin que esa situación se haya visto precedida de la de IT, sino que el interesado ha estado prestando servicios, no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -tal y como establece el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996- y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo.
De lo expuesto se desprende que no concurre contradicción entre las sentencias comparadas, dado que resuelven sobre supuestos distintos y en el ejercicio de acciones diferentes. Así, en la impugnada se ejercita una acción de despido, ante la falta de subrogación por la nueva adjudicataria del servicio al que estaba adscrito el demandante. Esta subrogación se produce el 20/7/2014, fecha en la que se entiende producido el despido. El actor acciona por despido si bien es declarado afecto de una IPT "sin posibilidad razonable de curación", mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de 13/08/14, con efectos económicos al 20/07/14, indicándose en la propia resolución como fecha a partir de la cual se podrá instar la revisión por agravamiento o mejoría, la de 8/08/16. Los efectos económicos se retrotraen a la fecha del despido, tal y como explica la propia resolución, porque le figura que el actor fue cesado el día anterior en su actividad laboral al no ser asumido por la nueva adjudicataria. La cuestión esencial que se suscita es la de determinar si el actor tiene acción para impugnar el despido. La sentencia sostiene que la fecha de la IPT es la del dictado de la resolución que la reconoce por más que sus efectos se hayan anticipado para favorecer al trabajador, que resultaría perjudicado si se adopta como fecha de reconocimiento de la IPT la de los efectos de la prestación. Se valora que dicha retroacción solo es a los efectos económicos y si se ha escogido la misma es porque el INSS una vez examinados los datos informáticos correspondientes, observa que a partir del 20/7 ya no figura dado de alta en la Seguridad Social en empresa alguna y de ahí que automáticamente reseñe esa fecha. Nada semejante acontece en la de contraste en la que se trata de un procedimiento en solicitud de incapacidad y lo que se debate es la fecha de efectos económicos de la prestación - el cese efectivo y real en el trabajo o la fecha del dictamen del Equipo de Valoración - dado que la declaración de incapacidad permanente del trabajador no fue precedida de IT, sino de una efectiva prestación de servicios. En aplicación de doctrina previa, que diferencia entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación cuando el interesado ha estado prestando servicios, fija la fecha de efectos económicos de la incapacidad permanente total para la profesión habitual que tiene reconocida el demandante, a partir del día siguiente a aquel en que se haya producido su cese en el trabajo.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Alejandro Bikandi Garmendia, en nombre y representación de INTERSERVE FACILITIES SERVICES, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 28 de abril de 2015, en el recurso de suplicación número 640/15 , interpuesto por D. Victor Manuel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao de fecha 16 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 783/14 seguido a instancia de D. Victor Manuel contra EULEN, S.A., EMPARK APARCAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A., INITIAL FACILITIES SERVICES, S.A., cuya denominación actual es INTERSERVE FACILITIES SERVICES, S.A.- y FOGASA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
