ATS 1313/2016, 8 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en autos nº Rollo de Sala 1841/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 3692/2015 del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 10 de febrero de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Debora , como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 120.000 €, con arresto sustitutorio de treinta días en caso de no abono, y al pago de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Debora , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Carmen Palomares Quesada.

La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva; 3) al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim , por vulneración de los arts. 120 y 9.3 CE ; 4) al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim , por vulneración del art. 24 CE ; 5) al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 368 e infracción de los arts. 21.5 y 7 , 66 y 376 del CP ; 6) al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 7) al amparo del art. 850.1 LECrim , por denegación de prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

La representación procesal de la recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El siguiente motivo de recurso denuncia, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. Ambos pueden ser objeto de análisis conjunto.

1. El primer motivo viene a invocar la ruptura de la cadena de custodia, la omisión de elementos probatorios objetivos y contraindicios, que avalan la tesis defensiva, frente a los testimonios policiales y la declaración de la recurrente valorados de forma sesgada por el Tribunal sentenciador. En un extenso desarrollo, el motivo niega la existencia de contradicciones en las manifestaciones de la acusada, y afirma el talante inculpatorio de las testificales de los agentes de policía con una subjetiva percepción carente de razonabilidad. Se niega que exista prueba alguna de que la recurrente conociese el contenido de las maletas, justificándose el viaje a Bolivia por el entierro del padre de aquella, repentinamente fallecido, añadiendo a lo expuesto la relevancia de los hechos acontecidos con posterioridad a la detención de la recurrente, e invocando las circunstancias familiares y laborales de la misma, así como la forma en que las sustancias transportadas se encontraban distribuidas en el equipaje (en el interior de los mecanismos de tracción de las maletas). De los datos objetivos se puede inferir la existencia del error y la ausencia de dolo en la recurrente, siendo la versión alternativa ofrecida por ella más que verosímil para crear un estado de duda no eliminable desde un razonamiento lógico. Finalmente, se cuestiona la cadena de custodia, con una falta de control de las sustancias desde el 23 de julio en que se incautaron -procediendo al depósito en el búnker de la policía- al 3 de agosto -retirada del búnker- de 2015, no existiendo la precisa constancia documental que permita concluir la ausencia de alteración, manipulación o cambio de dichas sustancias.

   En el segundo motivo de recurso se afirma que no puede existir certeza de que la sustancia analizada se corresponda con la hallada en el interior de las maletas de la acusada.

2. El ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS 24-05-11 ).

   La prueba del recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica ( STS 17-03-15 ).

3. Se declara probado en estos autos que sobre las 5 h. del 23-7-15, la recurrente fue detenida en el aeropuerto de Barajas cuando desembarcó de un vuelo de la compañía Air Europa, procedente de Santa Cruz (Bolivia), portando tres maletas, marca "NAN EXPRESS", las cuales contenían, en el interior del mecanismo de agarre y tracción, una sustancia en polvo de color blanquecina, que resultaron positivos al "narcotest" comprobación que se realizó con su consentimiento. Analizado el material descrito, el resultado, fue el siguiente:

   - Muestra 1, 80 grs. de cocaína con una pureza de 73,5%, equivalente a 58,8 gramos de cocaína pura.

   - Muestra 2, 78 grs. de cocaína con una pureza de 75,2%, equivalente a 58,65 gramos de cocaína pura.

   - Muestra 3, 78 grs. de cocaína con una pureza de 74,4%, equivalente a 58,03 gramos de cocaína pura.

   - Muestra 4, 84 grs. de cocaína con una pureza de 76%, equivalente a 63,84 gramos de cocaína pura.

   - Muestra 5, 78 grs. de cocaína con una pureza de 74,5%, equivalente a 58,11 de cocaína pura.

   - Muestra 6, 78 grs. de cocaína con una pureza de 75,8%, equivalente a 59,11 de cocaína pura.

   - Muestra 7, 58 grs. de cocaína con una pureza de 69,4%, equivalente a 59,12 gramos de cocaína pura.

   - Muestra 8, 60 grs. de cocaína con una pureza de 72,3%, equivalente a 40,25 gramos de cocaína pura.

   - Muestra 9, 62 grs. de cocaína con una pureza de 75,4%, equivalente a 46,74 gramos de cocaína pura.

   - Muestra 10, 58 grs. de cocaína con una pureza de 75,5%, equivalente a 43,79 gramos de cocaína pura.

   - Muestra 11, 17,99 grs. de cocaína con una pureza de 76,7%, equivalente a 13,79 gramos de cocaína.

   - Muestra 12, 21,215 grs. de cocaína con una pureza de 75,2%, equivalente a 15,94 gramos de cocaína pura.

   - Muestra 13, 20,79 grs. de cocaína con una pureza de 78,2%, equivalente a 16,25 gramos de cocaína pura.

   - Muestra 14, 20,29 grs. de cocaína con una pureza de 76,1%, equivalente a 15,44 gramos de cocaína.

   El precio estimado de la droga incautada ascienda a 85.824,40 euros. El material incautado estaba destinado a ser trasmitido a terceras personas.

   El motivo efectúa diversas alegaciones dirigidas a mostrar que la convicción de la sentencia recurrida sobre la actuación de la recurrente y su voluntaria participación en el delito no es racional, a tenor de la valoración que cabe hacer de los datos acreditados en autos. Cuestiona el motivo de un lado la identidad entre la droga incautada en el equipaje de la recurrente y la analizada en autos, y, de otro, el conocimiento que la recurrente tenía, a juicio del Tribunal, de la existencia de dicha sustancia en su equipaje.

   Las pruebas practicadas, testificales y pericial, así como las manifestaciones de la recurrente, acreditan que el día de autos la misma llegó a aeropuerto referido portando en el equipaje la cocaína descrita en el factum. Así se prueba por las manifestaciones de los testigos acordes al contenido del atestado policial, por la realidad de la sustancia efectivamente incautada y por el informe de laboratorio que constata su naturaleza y características.

   Cuestionada la certeza de que las sustancias incautadas sean las analizadas, el motivo afirma que no existe la precisa constancia documental que permita concluir la ausencia de alteración o manipulación. Este extremo fáctico es una cuestión de índole probatoria, pretendiendo el motivo que las testificales de los agentes actuantes carecen de entidad para afirmar la ausencia de alteración, pero el Tribunal sentenciador en su exclusiva facultad de valoración probatoria, entiende, tras apreciar la prueba practicada a su presencia, que resulta acreditada la conservación de la cadena de custodia de la cocaína, así como su pesaje y análisis. Ello en virtud de la declaración de un primer agente que manifestó que a través del scanner se evidenciaba que presentaban las tres maletas una fuerte densidad en el interior de los tubos de hierro que componen el mecanismo de agarre y tracción de dichas maletas, por lo que, en presencia de la pasajera, desmontaron tal mecanismo, encontrando en el interior catorce envoltorios que contenía una sustancia blanquecina que, tras el oportuno test, dio positivo a la cocaína; explicando el agente que procedieron a la detención de la acusada y su puesta a disposición judicial, y que los 14 envoltorios con cocaína los introdujeron en una bolsa de plástico transparente con el emblema del Cuerpo Nacional de Policía y la guardaron en el búnker de que disponen a la espera (folio 8 de las actuaciones) de remitir envoltorios y bolsa al Instituto Nacional de Toxicología cuando, por orden de antigüedad de decomisos, les correspondiese para su depósito, pesaje y análisis. A lo que se suma el testimonio del agente que se hizo cargo de trasladar el decomiso a dicho Instituto, lo que efectuó, conforme al turno asignado, el 3-8-2015 (folio 126); dándole Toxicología entrada tal día con número NUM000 , asignándole el número de asunto NUM001 , y efectuando el pesaje y análisis de las 14 muestras. Se elabora el dictamen nº NUM001 (incorporado a los folios 167 a 171), ratificado y ampliado en juicio por la facultativo NUM002 . Resultando ser cocaína con el peso neto y riqueza que, detalladamente, se desglosa en tal informe pericial, que se corresponde con el nombre de la acusada, a quien se la incautó, y con el número de atestado del Puesto Fronterizo de Barajas Madrid NUM003 , que es el que origina el presente procedimiento.

   Acreditado este punto, la cuestión atinente al conocimiento por la recurrente de la sustancia que transportaba, deriva de los datos, asimismo acreditados. La existencia de la droga en el lugar en que se halló, las tres maletas de la recurrente, dos de ellas facturadas a su nombre. El viaje le fue pagado, contactando en el destino con persona a la que no conocía con anterioridad, que le compró tres maletas para regresar a España, acompañándola al aeropuerto; a la llegada a Madrid contactarían con ella dos personas que la ayudarían a viajar a Valencia donde reside. La recurrente intentó que los agentes no revisaran el equipaje aduciendo que había viajado para el entierro de su padre, según la prueba testifical, conforme a la cual el mecanismo de agarre y tracción de las maletas funcionaba con dificultad; el elevado valor de la sustancia apunta a que no cabría dejarla en poder de quien desconoce su existencia, con el posible riesgo de su pérdida que ello conlleva. La sentencia considera que la recurrente incurrió en explicaciones contradictorias e insuficientes sobre la adquisición de los billetes, el cambio de maletas -fue con una y volvió con tres-, y la relevante intervención en los hechos de otras personas, cuyas circunstancias identificativas no aportó.

   Frente a estas circunstancias se arguyen extremos que no desacreditan la lógica inferencia de que la recurrente intervino en el transporte de la sustancia en la forma que el Tribunal ha descrito, tras razonar los motivos para entenderlo así.

   Procede la inadmisión de ambos motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim , por vulneración de los arts. 120 y 9.3 CE .

1. Indica que se ha producido la vulneración del deber de motivar la pena impuesta, habiendo atendido la sentencia recurrida, únicamente, a la cantidad de cocaína y el papel de mera "mula" transportadora de la recurrente. No se ha individualizado la pena conforme a las circunstancias personales de la recurrente y no se ha motivado en la forma precisa.

2. El actual art. 66.1.6º CP . permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).

3. El Tribunal sentenciador ha impuesto la pena de 4 años de prisión, que fue inferior a la interesada por la acusación (6 años de prisión), al atender a la cantidad de sustancia aprehendida (próxima la notoria importancia) pero también al papel de la recurrente, por lo que se fija en la mitad inferior pero no en el mínimo, sino en la franja media alta. No concurriendo la presencia de circunstancias agravantes ni atenuantes, el Tribunal puede recorrer el marco penológico fijado en el art. 368 CP -de 3 a 6 años de prisión- para imponer la que razone adecuada al hecho. Concurriendo alguna agravante, tendría que fijar la pena dentro de la mitad superior. Concurriendo alguna atenuante, habría de imponer la pena dentro de la mitad inferior de la señalada. Todo ello ex art. 66 del CP . La decisión de la Sala resulta justificada, sin que resulte desproporcionada a las circunstancias del hecho y del autor, de las cuales, las personales que cita el motivo carecen de relevancia en orden a justificar una desproporción en la pena fijada, conforme a la gravedad del hecho.

Todo lo cual conduce a la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim , por vulneración del art. 24 CE .

1. Se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por vulneración de la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa, en tanto que se ha omitido valorar toda la documentación que la recurrente ha ido aportando a la causa, referente a las circunstancias del viaje a Bolivia, las personales, familiares y profesionales, así como despreciando la información facilitada al órgano judicial para la persecución de los verdaderos responsables, causando con ello grave indefensión.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STS 3-10-07 ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción; además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial ( STS 2-10-08 ).

3. El motivo reitera la inocencia de la recurrente por su desconocimiento de la cocaína de autos, y la ignorancia por el Tribunal de la predisposición mostrada para colaborar en la identificación de los verdaderos responsables. Se reiteran circunstancias que a su juicio muestran la existencia de esos responsables. El mero hecho de que exista una implicación de otros posibles responsables del delito, en la forma que el motivo sostiene, carece de la relevancia que se pretende, como causa de exoneración. No se constata indefensión alguna, en tanto que la sentencia razona que trató de eludir el registro de sus maletas y, una vez descubierta la cocaína, negó en todo momento que ella tuviera conocimiento de tal sustancia. Siendo sólo a efectos de eludir ella su propia responsabilidad, cuando efectúa imputaciones respecto de otras personas, cuya investigación no ha permitido alcanzar la convicción suficiente. Junto a ello, no obstante, la propia sentencia justifica la imposición de la pena fijada en la condición de "mera "mula" transportadora que cumplía la acusada". La sentencia resuelve de modo fundado todas las pretensiones deducidas en juicio, sin que el hecho de que el resultado no sea el pretendido por la defensa constituya una falta de motivación o de respuesta; por lo tanto, no ha existido la vulneración constitucional denunciada.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo, quinto del recurso, al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 368 e infracción de los arts. 21.5 y 7 , 66 y 376 del CP .

1. Alega la recurrente que el relato fáctico carece de los elementos necesarios para la aplicación del art. 368 CP . No contiene referencia al elemento subjetivo, y, de otro lado, resulta relevante su consentimiento desde el inicio para la comprobación de su equipaje, no constando antecedentes penales, habiendo solicitado "con anterioridad a concluir nuestro informe de conclusiones" la aplicación alternativa del art. 376 CP . Procede no aplicar el art. 368 CP o, alternativamente, apreciar las circunstancias de los arts. 21.5 o 21.7 , 376 en relación con el art. 66 CP .

2. El art. 849.1 de la LECrim , en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

3. El hecho probado no contiene ningún extremo que permita aplicar las atenuantes pretendidas, invocando el motivo elementos ajenos al contenido de dicho apartado; expresamente se rechazó por el Tribunal atenuación alguna como la pretendida, según se ha visto. Por lo que respecta al art. 368 CP , el relato de los hechos no deja margen alguno de duda: la recurrente transportaba en su equipaje la cocaína descrita, destinada a ser trasmitida a terceras personas. Nada se dice sobre que dicho transporte se efectuara sin su conocimiento o consentimiento; por el contrario, todo el debate de la instancia se centró en ese extremo aducido por la defensa y rechazado por el Tribunal.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega que los documentos acompañados a los autos evidencian que el objeto del viaje a Bolivia no guarda relación con el transporte de sustancias ilícitas; el certificado de defunción del padre de la acusada, la cédula de citación de la misma para comparecer como denunciante por un accidente de tráfico padecido en esas fechas, y otros dos escritos presentados en el Juzgado evidencian el carácter repentino del viaje por dicha causa del fallecimiento, como único motivo del mismo; el pasaporte de la recurrente -hacía 8 años que no viajaba fuera de España-; asimismo, los documentos que acreditan el arraigo de la recurrente y su ordenada vida -contratos, altas, seguros, colegio- y los relativos a los bienes del finado. Los hechos acontecidos tras la detención y el oficio policial debió dar lugar a una nueva línea de investigación, contando con la colaboración de la recurrente.

2. El documento que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquél producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de Hechos Probados. Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ); además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba ( STS 17-12-08 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado ( STS 1-4-04 ).

3. Nada de ello sucede aquí; ninguno de los documentos invocados acredita un dato erróneo en el hecho declarado probado, ningún particular se señala a tales efectos. La recurrente reitera su interpretación de la prueba acudiendo a extremos que sustentan su tesis exculpatoria en la forma que pretende. Ello es ajeno al error de hecho denunciado, sustentándose el relato de los probados en las pruebas valoradas por el Tribunal, como se ha indicado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 850.1 LECrim , por denegación de prueba.

1. El motivo denuncia la sistemática denegación de diligencias de prueba pertinentes para el descargo de los hechos imputados, cuya práctica podría haber incidido en el fallo, demostrando su inocencia y, en otros casos, demostrar la absoluta colaboración con la fuerza actuante. El motivo incluye seis subapartados referidos a los distintos medios de prueba pretendidos; oficio para remisión del volcado íntegro de la información del móvil de la denunciante y del móvil titularidad de Andrea . de los seis meses anteriores a los hechos; la puesta a disposición judicial del teléfono móvil de la recurrente, a fin de proceder al volcado de su información; oficio dirigido al Ministerio boliviano para participar la identidad del titular del teléfono de la persona que ayudó a la recurrente a su llegada al país y le regaló las maletas; oficio dirigido a que se remitan las grabaciones del sistema de seguridad del aeropuerto de Barajas de las zonas relacionadas con el descubrimiento de los hechos; segunda pericia o contraanálisis de las sustancias incautadas dadas las diferencias entre las inicialmente halladas y las luego analizadas -se informó a la recurrente inicialmente de que se trataba de 7 kilos-; pericial dactilográfica sobre los elementos plásticos que constituían los envoltorios de los catorce paquetes intervenidos.

2. La jurisprudencia recuerda que no se produce vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final ( STS 26-12-12 ).

3. Ninguna de las pretendidas pruebas puede acreditar la absoluta falta de relación de la recurrente con el transporte de sustancias ilegales, desde el mismo momento en que las referidas sustancias se encontraban en su equipaje -en el equipaje de mano y las dos maletas facturadas a su nombre-, lo que no puede verse desvirtuado por la presencia o la ausencia de huella alguna en el envoltorio de las sustancias; constando, además, en autos que se efectuaron diligencias a fin de recabar información sobre las personas a las que el motivo se refiere, conforme a los datos facilitados por la recurrente. El propio motivo admite que no hubo grabación de conversaciones -se infiere estar a la espera de resultados solicitados a través del sistema SITEL, dice la recurrente-; tampoco las supuestas imágenes de la reacción y conducta de la recurrente al ser interceptada tienen relevancia al efecto, máxime cuando se ha contado con la prueba testifical y la propia declaración de la acusada al respecto. Tampoco se aprecia que la práctica de un nuevo análisis de las sustancias de autos pudiera acreditar que las sustancias analizadas no se correspondan con las incautadas, por ruptura de la cadena de custodia, como es evidente, pues se trataría de analizar las mismas y únicas sustancias de autos.

De todo lo expuesto se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: