STSJ Andalucía 1584/2016, 2 de Junio de 2016
| Ponente | FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:6001 |
| Número de Recurso | 837/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1584/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 837/16 -AC- Sentencia nº 1584 /16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo.Sr.Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a dos de junio de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1584 /16
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Sebastián, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA en sus autos nº 133/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Sebastián contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesoreria General de la Seguridad Social y Fremap, sobre reclamación de derechos se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16-6-15 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"1) D. Sebastián, nacido el día NUM000 de 1973, está afiliado a la Seguridad Social, con NASS NUM001, de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
2) El actorcursó alta en el RETA el día 1 de abril de 2006 en la clasificación nacional de actividades económicas de grandes almacenes. El actor regentaba un supermercado y tenía cubierta la incapacidad temporal con la MUTUA FREMAP. El día 16 de enero de 2012 el actor inició una situación de incapacidad temporal por contingencias comunes con el diagnóstico de lumbalgia habiendo referido durante el tratamiento de dicha dolencia patología cervical y de rodilla derecha.
El trabajador fue dado de alta el día 10 de agosto de 2012 por mejoría que le permitía realizar el trabajo habitual. Impugnada el alta fue confirmada por sentencia firme de fecha 7 de junio de 2014 .
3) El actor con fecha 15 de noviembre de 2012 solicitó prestación de incapacidad permanente.
4) Iniciados los trámites concluyó el expediente con resolución de fecha 22 de noviembre de 2012 que obra al f. 49, por reproducida.
El INSS denegó la prestación por varias causas: por no hallarse en alta o en situación asimilada en el momento del hecho causante; por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones.
5) El actor fue visto por el médico evaluador que con fecha 19 de noviembre de 2012 emitió informe médico de síntesis que obra a los f. 52, 53 y 53, y el dictamen del EVI, reunido en sesión de fecha 21 de noviembre obra al f. 77 vto, dándose ambos por reproducidos.
6) El cuadro clínico residual que presenta D. Sebastián es: signos de atrapamiento de nervio cubital y mediano izquierdos de carácter moderado grave y discopatía lumbar con signos de radiculopatía. Así el actor presenta según prueba de electromiografía/electroneurograma de fecha 12 de diciembre de 2012 radiculopatía crónica supraganglionar a nivel de L5 bilateral algo más intenso en el lado izquierdo (informe pericial y anexo XIV al f. 127)
7) El actor está impedido para desarrollar trabajos que impliquen posturas forzadas o sobrecargas del raquis lumbar.
8)El actor causó baja en el RETA el día 29 de febrero de 2012 y no fue nueva alta sino hasta el día 1 de noviembre de 2013 (f. 179).
9) El actor acredita a la fecha del dictamen del EVI un total de 2693 días cotizados en el Régimen General siendo la última fecha de baja en dicho régimen el 8 de enero de 2006; y 4471 días en el RETA.
10)Formulada por el actor reclamación previa con fecha 28 de diciembre de 2012 la misma fue desestimada por resolución de fecha 14 de febrero de 2013 (f. 82). "
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante y los organismos demandados, que fueron impugnados de contrario.
El trabajador, titular de supermercado de profesión nacido el NUM000 de 1973 afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, interpuso demanda en solicitud de su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiria incapacidad permanente total derivados de enfermedad común.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de fecha 16 de junio de 2015 estimó la demanda interpuesta, declarando al trabajador en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. Se alzan frente a la misma en suplicación el demandante y las Entidades Gestoras de prestaciones, aduciendo diversos motivos al efecto. Deberá alterarse no obstante el orden del planteamiento de tales motivos, a fin de lograr un mejor examen de los mismos.
Propone en primer término el trabajador y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así el añadido al hecho probado sexto del siguiente párrafo: " Además de ello, el actor hernias discales a nivel L4-L5 y L5- S1,síndrome del túnel carpiano izquierdo de carácter moderado grave, tendinosis rotuliana en rodilla derecha, rotura parcial del tendón del bíceps izquierdo y litiasis biliar ".
Debe admitirse parcialmente la modificación expuesta, en cuanto que la documentación que se invoca a estos efectos se integra de informes que no desvirtúan las pruebas objetivas mencionadas citadas en el informe médico de síntesis, resultando de las más recientes la existencia de protrusiones discales postero centrales que contactan con el saco tecal a nivel L4-L5 y L5-S1 y que por lo tanto deben añadirse al relato de lesiones del trabajador. Al igual que ocurre con la tendinosis rotuliana de rodilla derecha. La rotura parcial del bíceps izquierdo no puede por el contrario incluirse entre las lesiones apreciadas, no constando la producción de secuela al momento del examen, mencionándose en la documentación citada como mero antecedente. No consta tampoco que la litiasis biliar, pendiente de intervencion quirúrgica al tiempo de emisión del dictamen, ofreciera manifestación clínica alguna que precisase su inclusión en el relato de hechos probados.
Propone también la inclusión del siguiente inciso en el hecho probado séptimo: " Además de ello, el actor presenta limitaciones para la manipulación manual de cargas, limitaciones para la realización de movimientos repetidos con la mano izquierda o tareas que requieran destreza manual, limitaciones para la flexión mantenida o repetida del tronco; limitaciones para la bipedestación y la deambulación prolongada; limitación para la adopción de posturas forzadas; limitación para la realización de trabajos en altura; limitación para tareas realizables en terrenos irregulares; limitación para la conducción prolongada de vehículos; lumbalgias frecuentes e intensas, irradiadas a ambos miembros inferiores, acompañadas de parestesias; dolores, parestesias y disminución de fuerza en antebrazo y mano izquierdos; dolores en ambas rodillas, más intensos en la derecha ".
No puede admitirse la modificación solicitada, que se extrae íntegramente de la valoración final que efectúa el perito que intervino en el proceso a instancia de parte, presentado en consecuencia un carácter que excluye la posibilidad de su inclusión en el relato de hechos probados de la...
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ATS, 13 de Septiembre de 2017
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