SAP Barcelona 288/2016, 13 de Junio de 2016
| Ponente | JOSE GRAU GASSO |
| ECLI | ES:APB:2016:5280 |
| Número de Recurso | 12/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 288/2016 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 12/2016
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 671/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE EL PRAT DE LLOBREGAT
ACUSADOS: Secundino y Jose Ignacio
Magistrado ponente :
JOSÉ GRAU GASSÓ
SENTENCIA Nº 288/2016
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ GRAU GASSÓ
D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA
DÑA. MYRIAM LINAGE GÓMEZ
Barcelona, a trece de junio del dos mil dieciséis.
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 12/2016, correspondiente a las Diligencias Previas nº 671/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, seguida por un delito contra la salud pública, contra los acusados Secundino, con DNI nº NUM000, nacido en Nimes (Francia) el día NUM001 del año 1968, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Rebeca Rabal y defendido por el Letrado D. Antonio Ariza Huertos; y contra Jose Ignacio, con NIE nº NUM002, nacido en Nieva (Colombia) el día NUM003 del año 1972, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Alex Martínez Batlle y defendido por el Letrado
D. José María Gómez Rodríguez, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.
Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las defensas de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 6 de junio con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en la grabación de la vista efectuada por el Sr. Secretario. SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de los arts. 368 y 369.1.5 del Código Penal ; estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Secundino y Jose Ignacio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se les impusieran a cada uno de ellos las penas de ocho años de prisión y doscientos mil euros de multa y el pago de las costas procesales.
Las defensas de los acusados, por su parte, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se les imputaban y solicitando su libre absolución. De forma subsidiaria, para el caso de que el Tribunal considerara que los hechos eran constitutivos de delito, la defensa de Jose Ignacio solicitó que se apreciara la comisión del mismo a título de cómplice y la defensa de Secundino solicitó que se le impusiera la pena mínima.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que en fecha 27 de mayo del año 2015 Secundino llegó al Aeropuerto de Barcelona, sito en El Prat de Llobregat, tras haber realizado el itinerario Bogotá-Barcelona en el vuelo NUM004 de la Compañía Aérea Avianca, llevando consigo sendas bolsas de lona en cuyo interior guardaba cuatro botes de productos cosméticos que contenían cocaína.
Los cuatro botes fueron analizados por el Instituto de Toxicología dando el siguiente resultado:
a.- El primer bote con la etiqueta comercial THERMOGEL tenía un peso neto de 1691,9 gramos con una pureza del 46% y una cantidad de cocaína base de 778 gramos.
b.- El segundo bote con la etiqueta comercial XTREME tenía un peso neto de 1814,6 gramos con una pureza del 42% y una cantidad de cocaína base de 762 gramos.
c.- El tercer bote con la etiqueta comercial CLUNY GEL CRIOREDUCTOR tenía un peso neto de 1578,2 gramos con una pureza del 40% y una cantidad de cocaína base de 631 gramos.
d.- El cuarto bote con la etiqueta comercial CLUNY GEL TERMOREDUCTOR tenía un peso neto de 1577,7 gramos con una pureza del 37% y una cantidad de cocaína base de 584 gramos.
Dicha sustancia tenía que entregarla a Jose Ignacio que, a tal efecto, le estaba esperando en el aeropuerto de Barcelona.
La cocaína intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito unos ciento cincuenta y ocho mil novecientos ocho euros.
Cuestiones Previas .- Los letrados de los acusados alegaron, en el trámite de cuestiones previas, que el examen por parte de los agentes de la autoridad del contenido obrante en un teléfono móvil intervenido a los detenidos exige autorización judicial o, como ocurriría con ocasión de una entrada y registro en su domicilio, del consentimiento expreso del propio detenido prestado a presencia de su Letrado, por lo que solicitaron la declaración de nulidad de las pruebas obtenidas como consecuencia del examen por parte de los agentes de la autoridad del teléfono móvil intervenido a Secundino .
Aun cuando la defensa de Jose Ignacio invocó en defensa de su pretensión la doctrina jurisprudencial sentada por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1080/2005 y por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 370/2007, lo cierto es que ninguna de estas resoluciones dispone que para proceder al examen del contenido de un teléfono móvil intervenido a una persona detenida sea necesario que su consentimiento se preste debidamente asistido por Letrado de su confianza o por el que se le haya designado del turno de oficio. De hecho, la resolución dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo hace referencia a una diligencia de entrada y registro de un domicilio y nada dice sobre el examen del contenido de un teléfono móvil y la sentencia del Tribunal Constitucional dispone que para examinar el contenido de un teléfono móvil es necesaria la autorización judicial o el consentimiento del afectado, sin hacer mención alguna a que dicho consentimiento tenga que realizarse en presencia del Letrado que asiste al detenido, en el bien entendido que se trata en dicha sentencia de examinar el contenido protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones y no otros contenidos que tienen su protección a través del derecho a la intimidad.
En este sentido, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 444/2014 recuerda que conviene hacer referencia a la más reciente STC (Pleno) 115/2013, de 9 de mayo, que se refiere al acceso por parte de los agentes de la Policía Nacional, sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, a la relación de números telefónicos contenidos en la agenda de contactos telefónicos de un teléfono móvil (entendiendo exclusivamente por agenda el archivo del teléfono móvil en el que consta un listado de números identificados mediante un nombre) que fue encontrado por los agentes en el lugar de comisión de un delito, y considera que esta actuación no afecta al derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) del usuario de dicho aparato de telefonía, sino exclusivamente al derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ).
Recuerda el Tribunal Constitucional que la intervención de las comunicaciones requiere siempre de autorización judicial, pero el art. 18.1 CE no prevé esa misma garantía respecto del derecho a la intimidad, por lo que se admite la legitimidad constitucional de que la policía realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin consentimiento del afectado), siempre que exista la suficiente y precisa habilitación legal y se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad.
Estima el Tribunal Constitucional que con el acceso a la agenda de contactos del teléfono móvil del recurrente los agentes de policía no obtienen dato alguno concerniente a un proceso de comunicación emitida o recibida mediante dicho aparato, sino únicamente un listado de números de teléfono introducidos voluntariamente por el usuario del terminal, equiparable a los recogidos en una agenda de teléfonos en soporte de papel, por lo que debe descartarse que el derecho al secreto de las comunicaciones quede afectado por esta actuación policial.
Distinto sería el caso si se hubiese producido el acceso policial a cualquier otra función del teléfono móvil que pudiera desvelar procesos comunicativos, como por ejemplo el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes.
En el presente caso, el detenido Secundino exhibió voluntariamente a los agentes de la autoridad una fotografía que tenía en su teléfono móvil, en la que aparecía la persona que debía encargarse de recoger las dos bolsas que traía desde Bogotá, correspondiendo dicha imagen con la persona de Jose Ignacio, por lo que se trata de un supuesto en el que resulta de plena aplicación la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, siendo necesario poner de relieve que fue el propio detenido el que accedió voluntariamente a exhibir dicha fotografía. En todo caso, como ya hemos dicho, el acceso a las fotografías guardadas en el teléfono no requería de un previo consentimiento por parte del detenido, por lo que no cabe apreciar la vulneración del derecho fundamental invocado por la defensa de Jose Ignacio .
Dicho consentimiento tampoco es necesario, en ausencia de resolución judicial, en el nuevo régimen introducido como consecuencia de la última reforma de la ...
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