AAP Córdoba 299/2016, 28 de Junio de 2016
| Ponente | FELIPE LUIS MORENO GOMEZ |
| ECLI | ES:APCO:2016:102A |
| Número de Recurso | 180/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 299/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA
Itmos. Sres.
PRESIDENTE:
-
Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS:
Dª Cristina Mir Ruza
-
Miguel Angel Navarro Robles
Apelación Civil
Juzgado: 1ª Instancia nº 9 de Córdoba
Procedimiento: Pieza Oposición a Ejecución Título no Judicial, nº 885.01/15
ROLLO Nº 180/16
AUTO Nº 299/16
En Córdoba, a 28 de junio de 2016
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 18/11/15 y el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 3/12/15, dictados en los autos referenciados, iniciados a instancia de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Bergillos Jiménez y asistida del Letrado Sr. Bernal Martínez contra D. Hipolito, representado por la Procuradora Sra. Merinas Soler, no personado en esta alzada, y contra Dª Nieves, representada por la Procuradora Sra. Caballero Rosa y asistida del Letrado Sr. Gimenez Alhama, siendo parte apelante Dª Nieves y designado Ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial DON Felipe Luis Moreno Gómez
Se aceptan los hechos de la resolución recurrida.
Seguido el juicio por su trámite, se dictó Auto por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba, con fecha 18/11/15, cuya parte dispositiva es como sigue:
Subsanado el defecto alegado, SE DESESTIMA LA OPOSICIÓN POR MOTIVOS PROCESALES, formulada por la procuradora SRA. CABALLERO ROSA en nombre y representación de Nieves a la ejecución instada por la procuradora SRA. LEÑA MEJIAS en nombre y representación de BBVA S.A., acordando seguir adelante la ejecución.
No procede la imposición de costas a la parte ejecutada.
Firme que sea, llévese testimonio de la misma a los autos de los que dimana la presente pieza. Respecto a la oposición por motivos de fondo, en virtud de lo establecido en el art. 560 LEC se concede plazo de 5 días a la parte ejecutante para poder impugnarla, pudiendo ambas partes manifestar dentro de este plazo si solicitan celebración de vista.
Y así mismo en fecha 3/12/15, se dictó auto cuya parte dispositiva es como sigue:
"DISPONGO: DESESTIMAR LA OPOSICIÓN deducida por la procuradora Sra. Caballero Rosa, en nombre y representación de Dª Nieves, contra la ejecución despachada a instancia de la entidad BBVA representada por la procuradora Sra. Bergillos Jiménez, ordenando la prosecución de ésta conforme a lo establecido en el Auto de fecha 9-06-2015, todo ello con imposición de las costas derivadas del presente incidente a la ejecutada."
Interpuestos recursos de apelación y admitidos a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado, señalándose para deliberación y fallo el día 21 de junio de 2016.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.
A la hora de considerar el caso se estiman acreditados y relevantes los siguientes extremos:
-
En virtud de escritura de 28 de marzo de 2007, la entidad BBVA concedió un préstamo hipotecario a don Hipolito . En garantía de dicho préstamo, ascendente a la cantidad de 231.000 euros y cuyo destino estaba contractualmente determinado en la clausula 7ª del contrato ("la parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a la adquisición onerosa del local comercial, que luego se describe"), don Hipolito constituyó hipoteca sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad núm. Uno de Córdoba; finca consistente en un local, situado en la planta baja de un bloque de viviendas, que pertenecía a don Hipolito con carácter privativo en virtud de compra reflejada en escritura de igual fecha a la del préstamo hipotecario.
-
Dicha hipoteca se constituyó "sin perjuicio de la responsabilidad personal e ilimitada de la parte prestataria" (clausula 9ª), y además se pactó una cláusula de afianzamiento, en virtud de la cual, doña Nieves
, casada con don Hipolito y bajo el régimen matrimonial de separación de bienes, se constituyó en fiadora " ... obligada solidariamente con el deudor principal, con renuncia expresa a los beneficios de orden o excusión y división ..."
-
Mediante escrito de fecha 6 de septiembre el banco dedujo demanda de ejecución hipotecaria frente a don Hipolito y doña Nieves en reclamación de 177.040,54 euros (capital, intereses ordinarios y de demora y gastos), así como de "los intereses que al tipo del 19 % anual se devenguen desde el día 15 de junio de 2013, más las costas y gastos que se ocasionen en la tramitación del procedimiento".
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En fecha 17 de septiembre de 2013, el Juzgado despacha ejecución frente a don Hipolito (por las cantidades de 177.040,54 euros de principal, más otros 53.112,16 euros presupuestados provisionalmente para intereses y costas procesales), si bien por la motivación que ofrece en su fundamento quinto con cita expresa de los arts. 685.1 y 579 de Lec ., acordaba que "no ha lugar a despachar ejecución hipotecaria frente a doña Nieves ... al tratase de fiadora del préstamo, procediendo a notificarle la incoación del presente procedimiento con traslado de la demanda a los efectos oportunos".
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Mediante decreto de 15 de mayo de 2015, en cuyos antecedentes de hecho se expresa, que celebrada subasta de la finca hipotecada, ésta se adjudicó a la ejecutante por 210.000 euros, quedando subsistente la deuda de 14.133,32 euros de intereses de demora, así como 16.150,11 euros de costas procesales, se dispuso:
- Declarar terminado el presente procedimiento de ejecución seguido a instancia de BBVA frente a don Hipolito .
- Notificar esta resolución a la fiadora doña Nieves .
-
Mediante escrito presentado en fecha 25 de mayo de 2015, el banco, en base al art. 579 de Lec ., solicitó despacho de ejecución, por la cantidad de 30.283,43 euros de principal, más otros 10.000 euros estimados para costas e intereses, de forma solidaria frente al deudor principal, don Hipolito, y la fiadora solidaria, doña Nieves . 7º Mediante auto de 9 de junio de 2015, el Juzgado despachó ejecución frente a don Hipolito y doña Nieves por el principal reclamado y por 9.085,03 euros presupuestados para intereses y costas.
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Frente a dicho despacho de ejecución doña Nieves, que se tuvo por personada en las actuaciones mediante diligencia de ordenación de 28 de septiembre, presentó en fecha de 5 de octubre de 2015 escrito de oposición por motivos formales y de fondo.
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Mediante diligencia de ordenación de 16 de octubre, quedo en suspenso la ejecución y se acordó sustanciar la oposición basada en motivos procesales, si bien mediante providencia de 5 de noviembre y "vistas las alegaciones de la parte ejecutante" se accedió ("... pese a no ser preciso en puridad y a fin de satisfacer en su integridad el derecho de defensa de la parte ejecutada...") a que esta subsanara en el plazo de diez días la presentación de escritura de préstamo y de poder (las cuales efectivamente se aportaron en fecha 11 de noviembre y obran a los folios 30 y ss.)
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Mediante auto de 18 de noviembre de 2015 se desestimó la oposición por motivos procesales, y se acordó sustanciar la oposición por motivos de fondo, la cual fue desestimada por auto de 3 de diciembre de 2015 .
11ª Plantea la ejecutada en esta alzada las cuestiones procesales y de fondo antes aducidas.
A la hora de abordar tales cuestiones, se ha de señalar con carácter previo, que salvo en los casos en que exista un especifico pacto de liberación de responsabilidad personal ( art. 140 de L.H .), la garantía real constituida por el deudor hipotecario no alterará la responsabilidad personal ilimitada ( art. 1.911 del C.C . y 105 de L.H .), ni tampoco la de su fiador solidario.
Partiendo de ello y teniendo presente la realidad de que el proceso de ejecución de bienes hipotecados, a menudo, no basta para satisfacer el crédito del acreedor ejecutante, es por lo que la Lec., sobre la base del principio de economía procesal y teniendo presente que el derecho de crédito del acreedor presenta suficiente constancia jurídica (constancia que indudablemente concurre en los casos de títulos de crédito suficientes para despachar ejecución sobre bienes hipotecados), establece en el art. 579 que "Si subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a todo ejecución".
En suma, el transcrito apartado del art. 579 (en redacción dada por Ley 37/2011, que entró en vigor el día 31 de octubre de 2011 y, por tanto, es de aplicación al caso de autos) permite, que si una ejecución hipotecaria no satisface el crédito del acreedor, puede tener lugar una transformación procedimental; de modo que lo iniciado como proceso de ejecución hipotecaria basado en la acción real que gravitaba sobre el inmueble ofrecido de garantía, eventualmente continúe como un proceso de ejecución ordinaria basado en la acción personal que asiste al acreedor para exigir "contra quien proceda", (prestatario o fiador solidario) la integra satisfacción de su derecho de crédito.
De esta dicotomía entre acción real-acción personal y del citado texto del art. 579 se puede extraer, a nuestro juicio, las siguientes consecuencias:
- En la inicial demanda de ejecución hipotecaria no debe solicitarse despacho de ejecución frente al fiador solidario, ni caso de solicitarse dicho despacho debe ser acordado por el Juzgado. Es cierto, que sobre este extremo persiste una severa...
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