ATS, 15 de Septiembre de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2016:8681A |
| Número de Recurso | 3313/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 1530/13 seguido a instancia de Dª Eloisa contra UNIVERSAL SUPPORT, SAU, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 24 de junio de 2015 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 2 de octubre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Francisco Luís Laso Noya en nombre y representación de UNIVERSAL SUPPORT, S.A.U., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 12 de mayo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional por pretender modificar los hechos considerados probados o la valoración de la prueba y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El tema objeto de debate se centra en este caso en determinar si resulta demostrado el cumplimiento de los requisitos numéricos del art. 52.d) ET para el despido objetivo por dicha causa.
La trabajadora prestaba servicios como teleoperadora para la demandada Universal Support SAU, hasta que fue despedida por causas objetivas del at. 52.d) ET (por faltas de asistencia aún justificadas, pero intermitentes que alcancel los umbrales allí previstos), el 25/10/2013, con efectos de ese mismo día, habiendo causado diversas bajas por incapacidad temporal con arreglo a los periodos y fechas que constan en el inalterado relato fáctico.
La trabajadora demandó por despido nulo o subsidiariamente improcedente y la sentencia de instancia estimó esta última petición secundaria. En lo que a la cuestión casacional planteada interesa, la sentencia de suplicación del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirma dicha resolución por considerar que, contrariamente a lo alegado por la empresa recurrente, no ha sido acreditado que las faltas de asistencia al trabajo de la actora alcanzaran los umbrales fijados en el citado art. 52.d) ET , habiendo reconocido además la propia demandada que en los cálculos indicados en la comunicación del cese sobre los días de ausencia no excluyó las 35 horas retribuidas al año a que tienen derecho los trabajadores para acudir a la consulta médica de la Seguridad Social conforme al art. 28 del convenio colectivo de aplicación, siendo por ello improcedente el despido acordado.
Recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina insistiendo en la concurrencia de la causa objetiva alegada, señalando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 3 de abril de 2014 (R. 329/2014 ).
En lo que toca a la cuestión ahora planteada, en el caso resuelto por dicha sentencia se cuestiona si la aplicación del art. 52.d) ET en su versión dada por el RD-L 3/2012 supone la aplicación retroactiva de una norma restrictiva, por cuanto a diferencia de la anterior, dicha nueva redacción suprime el requisito adicional de que el índice de absentismo supere el 5% lo que la sentencia rechaza porque las faltas computadas se realizaron en el mes de junio de 2012, cuando ya se había derogado el segundo presupuesto de absentismo colectivo, y además las faltas al trabajo del actor, sin computar los días de junio de 2012, ya habían superado el 5% a que se ha hecho referencia, y el 15,41% en el umbral del año, rechazando por ello el motivo planteado.
No hay, pues, contradicción porque el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).
En este dicho presupuesto no concurre porque en la sentencia recurrida la empresa no consigue acreditar que las faltas de asistencia al trabajo de la actora alcanzaran los umbrales fijados en el citado art. 52.d) ET , tanto más cuanto que la propia demandante reconoce que en los cálculos realizados para ello no excluyó de los días de ausencia las 35 horas retribuidas al año a que tienen derecho los trabajadores para acudir a la consulta médica de la Seguridad Social conforme al art. 28 del convenio colectivo de aplicación. Sin embargo, en la sentencia de contraste el problema es otro distinto pues lo que se debate es un tema de Derecho transitorio en relación con la aplicación de la regulación dada al art. 52.d) ET por el RD-L 3/2012 al supuesto de hecho enjuiciado, a los efectos de determinar si se superan o no los umbrales numéricos allí previstos.
La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )], pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho, como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].
Eso es lo que sucede en este caso pues lo que la empresa pretende indirectamente en su recurso es que se lleve a cabo por esta Sala una nueva valoración de la prueba, a los efectos de la acreditación de que las faltas imputadas a la actora alcanzan los umbrales previstos en el art. 52.d) ET , lo que no resulta posible en este tercer grado judicial por las razones señaladas.
En consecuencia, vistas las alegaciones de la parte recurrente y de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Francisco Luís Laso Noya, en nombre y representación de UNIVERSAL SUPPORT, S.A.U. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 24 de junio de 2015, en el recurso de suplicación número 709/14 , interpuesto por Dª Eloisa y por UNIVERSAL SUPPORT, SAU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid de fecha 27 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 1530/13 seguido a instancia de Dª Eloisa contra UNIVERSAL SUPPORT, SAU, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
