ATS 1271/2016, 8 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 31/2011 dimanante del Sumario 3/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarrasa, se dictó sentencia, con fecha 27 de octubre de 2015 , aclarada por auto de 19 de noviembre de 2015, en la que se condenó, entre otros, a Jesús Carlos y a Baldomero como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de 197.540 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jesús Carlos , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Rodríguez De La Fuente, articulado en cuatro motivos por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional; y por Baldomero , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª María Del Carmen Ortiz Cornago, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano. En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

En los dos recursos se plantean temas comunes que reclaman un tratamiento unitario.

En el motivo primero del recurso de Baldomero y en el motivo cuarto del recurso de Jesús Carlos , formalizados al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y de defensa reconocidos en el art. 24 CE , en relación con los arts. 11 y 7 LOPJ . En el motivo segundo del recurso de Jesús Carlos , formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. Los motivos están, en el caso, vinculados entre sí, por ello los abordamos agrupadamente.

1. Discrepan de la valoración probatoria ya que la Audiencia ha tomado en consideración una prueba que debió reputarse ilícita, concretamente el dictamen toxicológico nº 4475/2009 (folios 3722 a 3731 -Tomo VIII-). Consideran que no es posible determinar la identidad entre la sustancia supuestamente intervenida en la primera operación de 21 de junio de 2009 con la posteriormente remitida y analizada en ese dictamen. Argumentan que se habrían analizado todas las muestras juntas, mezclando las mismas con otras sustancias intervenidas en otras múltiples incautaciones de fecha muy posterior (2 y 3 agosto de 2009), relacionadas con otros acusados. Añaden que se habría quebrantado la cadena de custodia y que existen dudas de la identidad de la sustancia incautada y analizada.

2. Esta Sala ha declarado (STS 1147/2011, de 3 de noviembre , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica.

   Por otra parte y como hemos dicho, por ejemplo en STS 1349/2009, de 29 de diciembre (y reiterado en STS 530/2010, de 4 de junio ), en relación con el valor funcional de la cadena de custodia: "Por nuestra parte hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

   De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados".

   Por otra parte, ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación ( art. 849.2 LECrim .) exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En el hecho probado se expresa, por lo que se refiere a los aquí recurrentes y por lo que aquí interesa destacar, que el día 21 de junio de 2009 Jesús Carlos y Baldomero introdujeron en la provincia de Barcelona hachís que habían adquirido en San Carlos de la Rápita (Tarragona). Se describe que transportaron el alijo en un vehículo conducido por Baldomero mientras que Jesús Carlos conducía otro vehículo que circulaba delante a modo de lanzadera. Los vehículos fueron interceptados sobre las 13:15 horas de la indicada fecha en una calle de Santa Perpétua de Mogoda (Valles Occidental). En el vehículo conducido por Baldomero se ocuparon cinco bolsas con un peso total de 141,100 kilogramos de hachís, de los que 2.529,8 gramos fueron analizados en el Instituto Nacional de Toxicología y resultaron tener una riqueza del 10,85 % de tetrahidrocannabinol. Se agrega que el lugar estaba cerca de un taller propiedad de Jesús Carlos , donde habían quedado con otras dos personas que guardaban y custodiaban en una mochila 164.000 euros procedentes de ganancias obtenidas con la venta de drogas.

   No se cita ningún documento literosuficiente que evidencie el error en la valoración de la prueba que se denuncia, y la Audiencia no se aparta del contenido del dictamen pericial o análisis de la sustancia. Las dudas que tienen los recurrentes no las alberga la Sala de instancia, que comienza destacando que tienen especial relevancia los dictámenes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 3722 a 3731, y 4190 a 4192), que han sido ratificados y sometidos a contradicción en el acto de la vista y que han de ponerse en relación con el informe aclaratorio de la Policía en relación con dichos dictámenes (obrante a los folios 6149 a 6150), en el que se ratifica el instructor de la investigación policial.

   La documental y las correspondientes aclaraciones acreditan fehacientemente que el alijo ocupado a los dos recurrentes en el vehículo estaba formado por cinco bolsas, cuyo peso total en farmacia era de 141,100 kilogramos, que fue debidamente identificado y de las que con las debidas garantías fueron extraídas cinco tabletas de cada una de las bolsas (Acta extendida por el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción -folios 1169 y 1170-), que fueron las remitidas como muestra significativa al INT.

   En fin, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   Frente a lo sugerido en los recursos, existe prueba de cargo suficiente y racionalmente valorada para llegar a esa convicción, que se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida. La afirmación expresada en la sentencia de que se aportó prueba suficiente para acreditar los hechos imputados, no es arbitraria o caprichosa, sino que se apoya sólidamente en las pruebas de que se dispuso, concretamente las testificales de los agentes que interceptaron el alijo, y por la documental obrante en autos, tal y como se explica y argumenta por la Audiencia en una valoración lógica, racional y conforme a máximas de experiencia.

   Con relación al respeto de la cadena de custodia, la Sala de instancia destaca que no existe constancia alguna de una supuesta ruptura de esa cadena de custodia y que la documental refleja la entrega y recepción del alijo (de una muestra significativa), constando la remisión y entrega en el laboratorio, perfectamente identificado, por lo que no hay confusión con otros alijos también incautados a distintos encausados en este procedimiento. Comparecieron también los peritos de Farmacia, quienes ratificaron el informe analítico y explicaron que recibieron los distintos alijos debidamente identificados, firmando la entrega y aclarando que se realiza una homogeneización de todo el alijo siendo una muestra representativa, como marca el protocolo que se ha seguido en el caso.

   Los recurrentes, en fin, enumeran y se apegan, pues, a una serie de datos supuestamente irregulares para afirmar, sobre ellos, la carencia de valor probatorio de la pericial; cuando, en realidad, tales defectos o irregularidades, de ser realmente tales, no privan de certeza al hecho esencial de que, en efecto, la droga analizada en el presente supuesto no era otra que la poseída en su día por los acusados, que les fue ocupada inicialmente en el vehículo y posteriormente remitida al laboratorio oficial.

   Por consiguiente, no cabe acoger la argumentación ofrecida en los recursos, para negar valor probatorio al informe analítico relativo a la sustancia objeto de este procedimiento. En definitiva, ninguna duda albergó la Sala de instancia ni alberga esta Sala de casación respecto a que la sustancia finalmente analizada, era la que portaban los acusados aquí recurrentes.

   El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de los acusados es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad.

   Procede por tanto la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo del recurso de Baldomero , formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. En el motivo tercero del recurso de Baldomero , dependiente del anterior y formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .

1. Denuncia que la Audiencia obvia la amplia documentación aportada que acredita que el acusado tiene un trabajo estable e indefinido, que es español de origen, que carece de antecedentes penales, así como otras circunstancias personales (tiene VIH y cuadros depresivos, convive con su madre de avanzada edad y enferma y con una hermana minusválida), todo lo cual debiera haber llevado a apreciar el subtipo atenuado previsto en el art. 368.2 CP .

2. La STS 782/2015, de 14 de diciembre , resume la jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída sobre el artículo 368.2 CP (la figura delictiva atenuada se introdujo por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año) que siempre ha considerado como conductas de menor entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente mínimas.

   Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado cabe citar la STS 878/2011 de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de "venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adición a tales sustancias".

   La STS 1049/2011 de 18 de octubre , subraya que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa".

   Asimismo, las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

   Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 323/2012, de 19 de abril ).

3. El examen del caso que está siendo objeto de análisis pone de manifiesto la ausencia de los requisitos a los que la jurisprudencia de esta Sala ha asociado la aplicación del tipo atenuado. Con independencia del aspecto subjetivo (las circunstancias del culpable), es requisito previo el que el supuesto enjuiciado encaje en el concepto de "escasa entidad". Y en el caso parece obvio que no concurre, teniendo en cuenta la cantidad de droga de que se trata.

   En efecto, no puede hablarse de escasa entidad del hecho cuando se trata, como es el caso, de más de 140 kilogramos de hachís valorados en cerca de 200.000 euros. Se trata de una actividad de tráfico de drogas a la que se dedicaban conjuntamente ambos condenados y la droga intervenida es importante (de notoria importancia), y todas las circunstancias apuntan a una actividad prolongada y profesional, con cierta habitualidad, puesto que portaban el hachís y una importante cantidad de dinero sugerente de que ya habían procedido a la venta de algún otro alijo. En fin todo ello demuestra habitualidad y cierta entidad y profesionalidad respecto a la actividad de tráfico enjuiciada. Las circunstancias de la incautación denotan una actividad alejada de la imagen del consumidor que vende unas papelinas para sufragar su adicción o para superar sus dificultades de integración social o económica.

   Las circunstancias personales del recurrente podrían tenerse en cuenta, y de hecho se ponderaron, a la hora de individualizar la pena, pero no permiten calificar su acción delictiva como de "escasa entidad", lo que veda la posibilidad de apreciar el subtipo atenuado invocado.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto del recurso de Baldomero , formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas proclamado en el art. 24 CE , e indebida inaplicación del art. 21.6 CP en relación con el art. 66 CP . En el motivo primero del recurso de Jesús Carlos , formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 CP , en relación con el art. 66 CP .

1. Alegan que el procedimiento ha sufrido dilaciones extraordinarias e indebidas, no imputables a los recurrentes y que no guardan proporción con la complejidad de la causa, por lo que hubo de apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada o, al menos, como simple. Argumentan que desde la fecha de los hechos (21 de junio de 2009) hasta el juicio (28 de septiembre de 2015), transcurrieron más de 6 años, con diversas paralizaciones (23 meses, 15 meses y 24 días y 7 meses en diversas fases), que se produjeron estando ya finalizada la instrucción, que afecta -se agrega en el recurso de Baldomero - gravemente al recurrente, que tiene ahora una vida plenamente normalizada y socializada.

2. Hemos dicho en STS 1009/2012, de 13 de diciembre , que la nueva redacción del art. 21.6 del CP , exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre , entre otras).

3. En el fundamento de derecho décimo de la sentencia se expresa correctamente que existiendo dilaciones, éstas no han sido extraordinarias ni indebidas, aludiendo a las diversas incidencias (fallecimiento de un letrado, comisiones rogatorias...) que han provocado retrasos en el enjuiciamiento. Además se trata de una causa de cierta complejidad como lo demuestra su propia extensión, con más de 7.000 folios y al menos VIII tomos, y con múltiples acusados (al menos 11), algunos de ellos con residencia fuera de España, lo que también ralentizó los trámites. Se trata además de un Sumario y aunque no se aprecia la atenuante, si se tuvieron en cuenta los periodos de paralización y la dilación para imponer las penas cercanas al mínimo legal.

   Procede por tanto inadmitir los motivos ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo quinto del recurso de Baldomero , formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE y del principio de legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los arts. 25 y 9.3 CE . En el motivo tercero del recurso de Jesús Carlos , formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. En los dos motivos, desde distintas perspectivas y cauces procesales, se plantea la misma cuestión.

1. Alegan que no consta efectuada pericial específica acerca del valor de la sustancia intervenida. Así lo reconoce el propio Ministerio Fiscal en escrito obrante al folio 6024 bis de las actuaciones.

2. En el hecho probado de la sentencia se refleja que el valor aproximado del kilogramo de hachís en el mercado ilícito es de 1.400 euros, según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Consta en las actuaciones, en definitiva, una valoración policial del precio del kilogramo de hachís que es obviamente aplicable a cualquiera de los alijos incautados en este procedimiento, y además esa valoración no fue cuestionada o impugnada por las partes, por lo que se pudo tener en cuenta a la hora de fijar el valor de la droga y la correspondiente multa.

Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: