ATS 1251/2016, 21 de Julio de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:8418A |
| Número de Recurso | 1003/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1251/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 17/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 65/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Tomelloso, se dictó sentencia de fecha 4 de Febrero de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Aquilino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, verificado en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, y 369.3º, del Código Penal , precedentemente definido, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, a las penas de 6 años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa ascendente a 400 Euros, sin privación de libertad en concepto responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; debiendo proceder a satisfacer las costas causadas en este procedimiento en una tercera parte." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Aquilino , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Omar Carlos Castro Muñoz. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y art. 24 CE ; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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El recurrente afirma que la condena se ha basado en prueba de indicios; ningún presunto comprador ha prestado declaración de haber adquirido sustancia del recurrente, siendo que la intervenida solo supone 1,70 gramos de cocaína pura, que no supera lo que un consumidor medio puede tener; no consta ningún acta de incautación ni acusación al recurrente de nadie salvo los agentes, cuyas declaraciones carecen de garantías para constituir prueba sin que el atestado constituya prueba preconstituida.
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Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre). La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STS 04-03-13 ).
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Se declara probado en estos autos que el recurrente venía dedicándose a suministrar la sustancia comúnmente denominada cocaína a los ciudadanos consumidores de la misma desde un locutorio de su propiedad, que regentaba en la calle Matadero nº 4 de Tomelloso (Ciudad Real), lo que vino a levantar las sospechas de efectivos de la policía judicial de la Guardia Civil, quienes vinieron a instalar en las inmediaciones de dicho establecimiento abierto al público los correspondientes dispositivos de vigilancia a partir de inicios del año 2.011, dando como resultado la interceptación de varios consumidores en fechas sucesivas que habían procedido a adquirir del acusado en tal establecimiento dosis de cocaína, especialmente el día 20 de Mayo de 2.015. Tales diligencias de investigación policiales vinieron a justificar la solicitud al Juzgado de Instrucción nº 3 de Tomelloso para la práctica de la entrada y registro en el domicilio del acusado sito en Argamasilla de Alba (Ciudad Real), así como en el reseñado locutorio, lo que vino a ser autorizado mediante auto de 9-6-11. De este modo y con fecha 10-6-11 vinieron a practicarse ambas diligencias judiciales de entrada y registro, dando como resultado la intervención en el locutorio de 604 Euros en metálico y una caja de golosinas conteniendo dos vasos en los que se hallaron 22 envoltorios de bolsas de plástico recortado con cierre de alambre plastificado verde, los que contenían la sustancia denominada cocaína con un peso global de 10,45 gramos con una riqueza media expresada en cocaína base del 16.3%, habiendo sido cortada la misma con fenacetina, cafeína, lidocaína, levamisol, porcaína y tetracaína. Por su parte y en el domicilio fueron intervenidos una báscula de precisión, alambre plastificado verde de idénticas características al hallado cerrando las bolsitas del locutorio, un envoltorio de igual naturaleza con restos de cocaína, bolsas de plástico recortadas y dos botes de talco; todo ello elementos utilizados para el corte, pesado y dosificación de las papelinas de cocaína antes referenciadas u otras que pudieran serlo en el futuro, hallándose también la suma de 750 euros divididos en billetes de 50 euros, producto de meritado proselitismo lucrativo (uno de tales billetes es falso). Asimismo han sido intervenidos dos ciclomotores, cuyos titulares son la acusada rebelde y el recurrente, respectivamente, que venían siendo dedicados por este último para la actividad de facilitación de la droga que se viene relatando, con el consentimiento de aquélla, ofreciendo una notable ventaja en tal operativa dada su versatilidad.
El valor de la droga incautada en el mercado ilícito asciende a 228,36 euros en la venta al por menor por gramos.
La sentencia narra el resultado de las pruebas practicadas en la vista oral, esencialmente las manifestaciones del recurrente, las declaraciones policiales y el hallazgo del dinero y otros efectos, así como la incautación de sustancia debidamente analizada; se exponen los datos acreditados en su virtud y se concluye, a la vista del conjunto resultante, la convicción de condena. Desde el punto de vista formal la sentencia impugnada relaciona los hechos base, plenamente acreditados a través del reconocimiento del recurrente de poseer la droga incautada en su poder en el locutorio que regentaba y las declaraciones policiales directas, habiendo narrado uno de los agentes interviniente como observador en el operativo cómo Matías . yendo como ocupante trasero del vehículo Renault Megane Blanco, a las 22 horas vino a entrar en el locutorio y salir al poco tiempo, introduciéndose en el bolsillo de su camisa un objeto de pequeñas dimensiones que momentos más tarde fue objeto de ocupación por el dispositivo de seguimiento e interceptación formado por otros tres agentes, tratándose de una bolsita de plástico blanco con alambre plastificado verde conteniendo cocaína. La declaración de los cuatro agentes de la Guardia Civil fue, dice la sentencia, clara, precisa y contundente en sede plenaria respecto a su intervención respectiva en el operativo y resultados del mismo, siendo además de resaltar que uno de ellos narró cómo el consumidor Matías . le dijo que fue en el locutorio del recurrente donde le habían vendido la bolsita conteniendo cocaína, siendo además ello objeto de declaración en cuanto a la compra de la droga en la calle Matadero en una tienda de "chuches" (locutorio del acusado), en la declaración de aquél realizada a la judicial presencia instructora (Folio 180); habiéndose venido por lo demás a ratificar los resultados de las diligencias de entrada y registro en el domicilio y el locutorio por parte de los agentes de la Guardia Civil intervinientes, que depusieron en el acto del juicio oral. Los citados datos base sirven de fundamento a la deducción o inferencia y la sentencia da cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de estos datos objetivos se ha llegado al relato de los hechos.
Desde el punto de vista material es clara la concurrencia de indicios plurales, plenamente acreditados, concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados entre sí, que se refuerzan por su pluralidad. Estos indicios son, básicamente: la posesión por el recurrente de los 10 gramos de cocaína en el locutorio que regentaba; la forma en que se presentaba la sustancia, 22 bolsitas cerradas con alambre verde; el hallazgo en el domicilio del rollo de alambre de las mismas características que el citado, junto a otros elementos propios del tráfico de sustancias; la similitud entre las bolsitas intervenidas al recurrente y las interceptadas, fotografiadas en autos; el hecho observado por el agente el 20-5-11 en el locutorio; la inexistencia de condición acreditada de consumidor siquiera ocasional del recurrente, existiendo al respecto únicamente sus meras manifestaciones carentes de virtualidad acreditativa a estos efectos.
Los argumentos del recurrente no desvirtúan la conclusión alcanzada en virtud de la interrelación de todos los datos expuestos, que aparece como la lógica explicación de su concurrencia.
De todo lo cual se sigue que hubo prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca.
Se inadmite el motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim .
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El recurrente, que entiende que es facultad discrecional del Tribunal apreciar la concurrencia del párrafo 2º del art. 368 CP , aduce que se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como simple, debiendo haberse aplicado como muy cualificada y conforme al art. 66.1.2 CP rebajar la pena en uno o dos grados, siendo esto último lo más coherente atendiendo a la cantidad intervenida de 1,70 gramos puros. La rebaja resulta imperativa en cuanto que han transcurrido 6 años entre la comisión del hecho y su enjuiciamiento.
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No toda dilación por el hecho de serlo es indebida sino que ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos de tiempo que justifican su pretensión y su falta de adecuación ( STS 10-2-05 ). Las dilaciones indebidas suponen un menor reproche penal de la conducta en la medida que la lesión al derecho de ser juzgado en un plazo razonable se traduce en un recorte de la pena. Pero esta construcción requiere que junto al dato objetivo de un plazo no justificado se constate una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada ( STS 1-7-09 ). En excepcionales condiciones esta Sala sí que ha venido a cualificar la circunstancia de las dilaciones indebidas pero, en efecto, ello sólo se ha producido cuando ese retraso ha tenido una trascendencia verdaderamente extraordinaria, tanto por su temporalidad como por la falta de justificación del retraso ( STS 19-6-06 ).
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El Tribunal sentenciador estimó la concurrencia, como simple, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, interesada por la defensa. Se consideró por la Sala que procedía su acogimiento al haberse dilatado la instrucción de la causa desde junio de 2.011, y su fase intermedia ante el Juzgado de lo Penal un tiempo claramente superior al ordinario, adecuado y aceptable (fase intermedia desde Marzo de 2.014 hasta el dictado del auto de 30 de Abril de 2.015 evidenciando el error material cometido al remitir los autos a dicho juzgado y no ante la Audiencia Provincial, como así estaba acordado en el auto de apertura del juicio oral de 13 de Marzo de 2.013, habiéndose formulado escrito de defensa con fecha 10 de Marzo de 2.014; todo ello por causa no imputable al mismo, sino a la situación de rebeldía procesal de las otras dos acusadas); todo lo cual teniendo en cuenta el dato de no encontrarnos ante unos hechos de especial dificultad de cara a la instrucción de la causa, ha de determinar tal acogimiento como simple atenuante, al exceder el tiempo transcurrido notablemente la duración media adecuada en causas como la presente y sin responsabilidad del aquí acusado.
En consecuencia, el presupuesto de la aplicación de la atenuante simple no sirve como justificación de la cualificación pretendida. La referida tardanza aparece como reveladora de la dilación indebida y extraordinaria apreciada en la sentencia, que justifica, según lo dicho, la aplicación de la atenuante como simple. Por lo que, no concretando el motivo otros períodos determinados de inactividad, no se constata la procedencia de aplicar la cualificación que se pretende. A lo que no obsta en absoluto la cantidad de sustancia intervenida, pues la sentencia valora como proporcional y adecuada a la escasa gravedad de los hechos, dentro de la tipicidad agravada aplicada, y circunstancias personales del autor y la circunstancia atenuante, la pena fijada, que es la mínima procedente de 6 años y un día de prisión, por la concurrencia del tipo agravado.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
