ATS, 5 de Julio de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2016:8004A |
| Número de Recurso | 2490/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 32 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2013 , en el procedimiento nº 191/12 seguido a instancia de D. Argimiro , D. Camilo , D. David y D. Emilio contra REPSOL, S.A. COS MANTENIMIENTO, S.A. y TECNOCOM TELECOMUNICACIONES Y ENERGÍA, S.A., sobre cesión ilegal, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 13 de abril de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 6 de julio de 2015 se formalizó por el Letrado D. Manuel Abalos Felipe en nombre y representación de D. Argimiro , D. Camilo , D. David y D. Emilio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de marzo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
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- Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, la sentencia que se recurre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de abril de 2015 (rec. 705/14 ), ha desestimado el recurso de suplicación formulado por los demandantes frente a la sentencia de instancia, que rechazó la pretensión deducida en demanda, en la que los accionantes interesaban se declarase la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. Los demandantes, fueron contratados por COS MANTENIMIENTO SA para prestar sus servicios en los centros de trabajo de REPSOL-YPEF SA de la que aquella empresa era contratista, al resultar adjudicataria tras ganar del concurso Servio Centro de Atención de usuarios (CAO). Han venido desarrollando sus tareas en los términos y condiciones que constan. La sentencia de instancia declara la existencia de una lícita descentralización productiva y no de una cesión ilegal de trabajadores. La Sala de suplicación comparte tal parecer y, aplicada la doctrina sobre los elementos determinantes de la existencia de cesión ilegal, llega a solución coincidente con la alcanzada por el juzgador de instancia. Parte para ello de afirmar que, de conformidad con la inalterada versión judicial de los hechos, los demandantes, aunque prestasen sus servicios en las dependencias de Repsol, no trabajaban realmente para esta empresa, ni eran dirigidos por ella, y la localización geográfica en su sede es una consecuencia del desarrollo del contrato mercantil realizado entre ambas codemandadas para la prestación del servicio integral de mantenimiento y asistencia informática. Consta asimismo que quien dirigía y organizaba los trabajos a realizar era el personal de COS, quien coordinaba igualmente las ausencias y vacaciones. Rechaza asimismo el motivo dirigido a denunciar que la multa impuesta por el Juez de instancia lesione los derechos básicos de los trabajadores.
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- Disconformes los demandantes con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alzan ahora en casación para la unificación de doctrina denunciando la infracción del art. 43 ET y proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 19 de junio de 2006 (rec. 5791/2005 ) confirmatoria del fallo de instancia que, con estimación de la demanda, declaró la existencia de cesión ilegal y en consecuencia el derecho de las actoras a la integración como trabajadoras fijas de la plantilla de REPSOL YPF SA. Consta en el inalterado relato fáctico que las actoras habían venido prestando servicios para las contratistas NCR ESPAÑA SA y DATA CARTRIDGE ESPAÑA SL en virtud de diversos contratos para obra o servicio determinado, consistiendo éste en la asistencia técnica a los usuarios - empleados - de REPSOL IPF en la utilización de los distintos sistemas y plataformas tecnológicas de producción, según contrato de prestación de servicios suscrito entre dichas patronales. Tales servicios se prestaban en la plataforma de la principal, en el nivel inferior llamado "Telefónico", dando solución telefónica o por correo electrónico a los problemas e incidencias de los usuarios y que, sólo excepcionalmente, se derivaban al denominado "nivel periférico" cuando su solución precisaba la presencia de un técnico. En el lugar de prestación de los demandantes no había responsable alguno de NCR ni de DATA, debiendo acudir, en caso de incidencias, a un trabajador de Repsol. Todo el material y medios eran suministrados por Repsol, y los trabajadores en caso de problemas que podían surgir con los ordenadores así como materiales de trabajo, emitían parte a ésta. Las ausencias, permisos y vacaciones se comunicaban simultáneamente a la empresa principal y a las contratistas. La facturación que hacían las contratistas se realizaba en función de las unidades de tiempo prestadas. Tanto NCR como DATA son empresas con patrimonio, organización y estructura propia, con diversos clientes al margen de REPSOL.
Ante la declaración de fijeza con base en un supuesto de cesión ilegal recurren en suplicación REPSOL Y NCR ESPAÑA. Por lo que se refiere a la denuncia relativa a la inexistencia de cesión ilegal, la Sala, aplicando la doctrina de esta Sala IV, relativa a la delimitación del ámbito de la cesión ilegal frente a las contratas como forma de descentralización productiva y reconociendo la "dificultad de calificación", concluye que la localización en la principal revela la ausencia de soporte empresarial en la empresa que actúa como contratista; y la no implicación de los responsables de ésta ultima en el desarrollo de los servicios contratados, evidencia la intervención de la principal en la gestión del personal adscrito a dichos servicios. Los instrumentos de producción esenciales son de la principal, y la intervención de ésta última en la gestión del personal, a través de sus propios trabajadores, lo que confirma es que la única aportación de la contratista es la de la facilitación del trabajo para su desarrollo. Y ello queda corroborado por la forma de retribución por unidad de tiempo.
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- A pesar de que la cuestión controvertida en ambos casos es la misma, - acción por derechos en solicitud de declaración de cesión ilegal- no puede apreciarse la contradicción que se invoca, pues existen diferencias fácticas relevantes a los efectos de la calificación de la situación como cesión ilegal y ello provoca que aplicando ambas resoluciones la misma doctrina alcancen fallos divergentes. Tales diferencias se refieren, fundamentalmente, a la forma de prestación del servicio, quedando evidenciado en la sentencia recurrida que los demandantes prestaban sus servicios dentro de la organización y dirección de la mercantil COS, de tal suerte que quien dirigía y organizaba los trabajos a realizar era el personal de COS, coordinando igualmente las ausencias y vacaciones, a lo que se anuda que la propia Inspección de Trabajo y Seguridad Social rechazó la existencia de cesión ilegal. Y esta situación no es parangonable con la que decide y resuelve la sentencia de referencia, en la que queda acreditado que en la ejecución de la contrata no había responsable alguno de NCR ni de DATA, debiendo acudir, en caso de incidencias, a un trabajador de Repsol y las ausencias, permisos y vacaciones se comunicaban simultáneamente a la empresa principal y a las contratistas, datos que permiten concluir la ausencia de soporte empresarial en la empresa contratista. Lo expuesto evidencia que la contradicción en sentido legal ha de declarase inexistente.
1.- Por lo que a la multa por temeridad importa, se propone como sentencia de contraste a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción, la dictada por esta Sala de 15 de febrero de 2012 (rec. 67/2011 ). En el caso, la sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda de tutela de libertad sindical interpuesta por la Confederación Intersindical Canaria, e impuso una sanción por temeridad al sindicato accionante, en cuantía de 200 €. En la demanda se suplicaba se declarase la existencia de vulneración de su libertad sindical por parte de la empleadora, plasmada en dos conductas distintas: la falta de asignación de local y la falta de remisión de determinada documentación. A ello se añadía la pretensión de una indemnización por daños y perjuicios en cuantía de 35.000 €.
El TS estima en parte el recurso de casación ordinaria interpuesto por la representación de Intersindical Canaria y declara que el derecho a local de la sección sindical en empresas de más de 250 trabajadores es un derecho incondicionado. Así las cosas, se declara la existencia de vulneración de su libertad sindical por parte de la empresa demandada, plasmada en las dos conductas distintas antes reseñadas de falta de asignación local y documentación y, por ello, se condena a una indemnización de daños y perjuicios: a falta de otros elementos, cabe acudir a cuantías análogas a las de la LISOS -tal y como surgió en el debate en el juicio-, y cuya utilidad como elemento de delimitación de la pretensión indemnizatoria, fue admitida por la STC 247/2006 , cifrada en 6.000 €. No procede la multa por temeridad impuesta en instancia, básicamente porque de los expuesto a lo largo del iter expositivo de la sentencia se infiere que la pretensión mantenida por el sindicato demandante, resultaba efectivamente precisada de la tutela que demandaba y, por consiguiente, se nula la sanción por temeridad impuesta.
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-Tampoco este motivo puede tener favorable acogida, pues en la sentencia recurrida se mantiene la multa por temeridad impuesta por el Juez a quo, al concurrir los presupuestos que el art. 97.3 LRJS exige para su imposición, toda vez que los propios demandantes con su proceder habían abiertamente admitido que formaban parte de COS MANTENIMIENTO SA y que por tanto no había cesión ilegal de trabajadores, no en vano se habían presentado a las elecciones sindicales y formaban parte del Comité de Empresa. Y esta situación ninguna relación guarda con la que decide y resuelve la sentencia de referencia, en la que, el propio éxito del recurso determina que se deje sin efecto la multa por temeridad impuesta, al quedar desactivado el sustrato que justificó la multa por resultar totalmente fundada la pretensión ejercitada.
Las anteriores apreciaciones no han sido desvirtuadas por las alegaciones en contra hechas por el recurrente, habiendo sido aceptadas por el Ministerio Fiscal. Lo que hace que la resolución que procede dictar sea la de inadmisión del presente recurso de casación para la unificación de doctrina por no concurrir los requisitos legalmente establecidos para ello. Sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Manuel Abalos Felipe, en nombre y representación de D. Argimiro , D. Camilo , D. David y D. Emilio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de abril de 2015, en el recurso de suplicación número 705/14 , interpuesto por D. Emilio , D. Argimiro , D. David y D. Camilo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid de fecha 21 de junio de 2013 , en el procedimiento nº 191/12 seguido a instancia de D. Argimiro , D. Camilo , D. David y D. Emilio contra REPSOL, S.A. COS MANTENIMIENTO, S.A. y TECNOCOM TELECOMUNICACIONES Y ENERGÍA, S.A., sobre cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
