ATS, 5 de Julio de 2016
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2016:7967A |
| Número de Recurso | 2442/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 1229/2013 seguido a instancia de DOÑA Purificacion contra DEPOSITO DENTAL ANDALUSÍ S.L.U. y SOLUCIONE TÉCNICAS DENTALES S.L., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Purificacion , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 16 de abril de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de junio de 2015 se formalizó por el Letrado Don Antonio Folgoso Olmo, en nombre y representación de DOÑA Purificacion , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 29 de febrero de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 16 de abril de 2015 (Rec. 121/2015 ), confirma la de instancia que declaró la procedencia del despido por causas objetivas (causas económicas y organizativas), de la actora, que prestaba servicios para la empresa Depósito Dental Andalusí SLU con la categoría de dependienta, poniendo la empresa a disposición del trabajadora 9.697,02 euros correspondiente a la indemnización de 12 días de salario por año de servicio, emplazando a la actora a solicitar el 40% restante (8 días al FOGASA), fijando la empresa la indemnización en 16.161,70 euros, y si se atendiera a la antigüedad de 14 años y 10 meses y salario de 55,73 euros, la cantidad que resultaría como indemnización sería la de 16.533,42 euros. Entiende la Sala que según consta con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, el empresario puso a disposición de la trabajadora una indemnización de 8,842,50 euros en lugar de 9.190,60 euros que le correspondía, lo que supone una diferencia de 348,10 euros, diferencia debida al entender la empleadora que la antigüedad de la trabajadora era diferente a la real, y que además era la recogida en las nóminas que había firmado la actora, es decir, el error de partía de un dato de cómputo de la antigüedad en que se tuvo en cuenta la que figuraba en las nóminas y que la actora no cuestionó durante más de 10 años.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, planteando dos motivos del recurso. 1) El primero (segundo en preparación) por el que entiende que teniendo en cuenta que la indemnización que se puso a disposición de la trabajadora tuvo en cuenta como antigüedad la fecha de suscripción del segundo contrato, sin que existiera entre el segundo y el primero una interrupción suficiente y superior a 20 días, por lo que debía haberse tenido en cuenta desde el inicio la fecha del primer contrato, debiendo calificare el despido como improcedente por defectuosa puesta a disposición de la indemnización derivada de un error inexcusable, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 29 de febrero de 2012 (Rec. 37/2012 ); y 2) El segundo (primer en preparación), por el que entiende que puesto que el salario de la actora era superior al que le corresponde abonar al FOGASA, la empresa debería haber abonado además del 60% que le correspondía, el exceso correspondiente al 40% sobre el límite que debía abonar el FOGASA, por lo que igualmente el despido debe considerarse improcedente por defectuosa puesta a disposición de la indemnización derivada de un error inexcusable, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 21 de enero de 2014 (Rec. 841/2013 ).
Pues bien, en relación con la primera sentencia invocada de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 29 de febrero de 2012 (Rec. 37/2012 ), no puede apreciarse la existencia de contradicción, teniendo en cuenta que dicha sentencia confirma la de instancia que declaró la improcedencia del despido por causas objetivas del actor, por entender que la indemnización abonada al actor es inferior a la que le correspondería percibir tratándose de un error inexcusable. Entiende la Sala que la empresa calculó la indemnización teniendo en cuenta como antigüedad el 19-09-1995, sin que la Sala acoja la revisión de hechos probados propuesta para incluir que la antigüedad es la que consta en las nóminas, puesto que debe prevalecer sobre ella la de 15-03-1995 que es la que aparece reflejada en el informe de vida laboral, por lo que el error es inexcusable y por lo tanto el despido es improcedente y procede el abono de salarios de tramitación.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, a pesar de que en ambas sentencias se está en presencia de un despido por causas objetivas poniéndose a disposición de los trabajadores una indemnización inferior a la debida, derivada de computar una antigüedad inferior a la real, y ello por cuanto en la sentencia recurrida se declara que el error es inexcusable, teniendo en cuenta que se computó como antigüedad la del segundo contrato suscrito por la actora con la empresa, que es además la que constaba en la nómina y que la actora no cuestionó durante más de 10 años, mientras que en la sentencia de contraste se declara que el error es inexcusable, teniendo en cuenta circunstancias bien diversas, como que el actor tenía una antigüedad de marzo de 1995, si bien no fue contratado por la empresa hasta 2008, figurando de alta en la TGSS en una empresa con coincidencia parcial de denominación social, desde 1995, no cuestionándose por la demandada el reconocimiento de la antigüedad en la primera empresa, por lo que la empresa debía haber consultado el historial laboral del trabajadores en la Seguridad Social y no fiarse de lo que aparecía en el contrato y nóminas, por lo que dicha falta de diligencia convierte al error en la puesta a disposición de la indemnización en inexcusable. Además, debe tenerse en cuenta que ni la sentencia recurrida ni la de contraste resuelven la cuestión ahora planteada en casación unificadora en relación a que existía unidad del vínculo entre los dos contratos concertados por no haber transcurrido más de 20 días, por lo que teniendo ello en cuenta debía considerarse el error inexcusable.
Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 21 de enero de 2014 (Rec. 841/2013 ), que revoca la de instancia para declarar la improcedencia del despido de la actora, que prestó servicios para la empresa desde el 10-07-1987, por entender la Sala que si bien se acreditan las causas alegadas por la empresa, se está en presencia de un error en la indemnización inexcusable, ya que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen de su regulación permite determinar con exactitud la misma, y en el presente supuesto, la empresa abona menor cantidad de la que debía aplicando los topes y parámetros de la indemnización que corresponde abonar al FOGASA en aplicación del art. 53.1 , 33.8 y 53.4 ET y art. 122.2 LRJS , no subsanando el defecto hasta cinco meses después, de ahí que aunque la diferencia de 536,60 euros era mínima, tampoco es escasa.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto la cuestión ahora planteada en casación unificadora, en relación a que debe considerarse error inexcusable cuando la empresa no pone a disposición de la trabajadora el exceso sobre el 40% que el FOGASA no abona dados los límites legales establecidos, no se resuelve por la sentencia recurrida, que entiende que el error procede de la determinación de una antigüedad errónea que no fue cuestionada por la trabajadora durante más de 10 años, puesto que se calculó la indemnización teniendo en cuenta la antigüedad que constaba en la nómina, partiendo la Sala de la empresa puso a disposición de la trabajadora una indemnización de 12 días de salario por año de servicio, emplazando a la actora a solicitar los 8 días restantes al FOGASA, y considerando que la diferencia es mínima y derivada de un error en la determinación de la antigüedad que debe considerarse excusable, mientras que en la sentencia de contraste entiende que el error es inexcusable, teniendo en cuenta que la empresa se equivocó en la cuantificación de la indemnización que le correspondía abonar, teniendo en cuenta que el 60% de la misma le correspondía abonarla a la empresa y el 40% restante al FOGASA, por una incorrecta interpretación de los preceptos reguladores de la cuantificación de indemnización que corresponde abonar al FOGASA, y que no se subsanó hasta 5 meses después, a pesar de que la norma es clara. En definitiva, atendiendo a lo resuelto por las Salas de las resoluciones comparadas, no puede existir divergencia doctrinal cuando la sentencia recurrida no resuelve en los términos planteados por la sentencia de contraste.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 5 de abril de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 29 de febrero de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción respecto de los dos motivos del recurso, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Antonio Folgoso Olmo en nombre y representación de DOÑA Purificacion contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 16 de abril de 2015, en el recurso de suplicación número 121/15 , interpuesto por DOÑA Purificacion , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada de fecha 30 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 1229/2013 seguido a instancia de DOÑA Purificacion contra DEPOSITO DENTAL ANDALUSÍ S.L.U. y SOLUCIONE TÉCNICAS DENTALES S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
