ATS, 5 de Julio de 2016
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2016:7966A |
| Número de Recurso | 2694/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 27 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 891/2013 seguido a instancia de DON Ángel Daniel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 20 de mayo de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de julio de 2015 se formalizó por el Letrado Don Diego Capel Ramirez, en nombre y representación de DON Ángel Daniel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 18 de diciembre de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 20 de mayo de 2015 (Rec. 524/2015 ), con las modificaciones incorporadas en suplicación, que el actor solicitó pensión de incapacidad permanente absoluta por padecer las dolencias que constan en el hecho probado primero modificado, denegándose la prestación por no reunir el requisito de que al menos un quinto (717 días) del periodo mínimo de cotización exigido (3585 días), para causar pensión de incapacidad permanente, se encuentren comprendidos dentro de los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, ya que la parte actora a la fecha el hecho causante, que se fija en la fecha de emisión del dictamen del EVI (el 21-05-2013), acredita un total de 148 días en el periodo de 10 años que va desde 11-08-1999 a 10-08-2009, que fue la fecha de la última cotización o fecha en que cesó la obligación de cotizar. Consta igualmente que el actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 74% por Resolución de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la Junta de Andalucía, percibiendo pensión de invalidez no contributiva. En instancia se estimó la demanda y se reconoció al actor en situación de incapacidad permanente absoluta. La Sala de suplicación revoca dicha sentencia para desestimar la demanda, por entender que para percibir prestación contributiva es preciso estar en alta o situación asimilada alta y reunir la carencia necesaria, y no existiendo controversia respecto del primer requisito, puesto que el demandante se encontraba inscrito como demandante de empleo, donde existe la controversia es respecto del segundo, puesto que conforme a lo dispuesto en el art. 138.2 por remisión de la DA 8ª LGSS , al tener el actor cumplidos 31 años de edad, en la determinación el periodo de 10 años que deben ser examinados para fijar la carencia necesaria de la quinta parte de la cotización exigible (717 días durante el periodo de 10 años), no se acreditan dichos días, puesto que en el periodo de 10 años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio el subsidio por desempleo (entre el 11-098-1999 al 10-09-2009), sólo se acreditan 148 días cotizados, sin que ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, consten los días cotizados en el periodo de 10 años entre la fecha en que el actor fue declarado de un grado de minusvalía del 74% (04-08-2003), y el 03-08-2003, y sin que tampoco se puedan deducir los días cotizados en dicho periodo, ya que la entidad gestora justifica los días de cotización en el informe de cotización, mientras que la parte actora invoca para acreditar los cotizados el informe de vida laboral donde se reflejan los días de alta en las seguridad social, por lo que, aun aplicándose la doctrina del paréntesis, no se acredita la carencia específica.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que tiene derecho a la pensión de incapacidad permanente, ya que en supuestos excepcionales se ha de aplicar la doctrina del paréntesis cuando se acreditan graves padecimientos durante los últimos 10 años en que no se ha podido trabajar, habiéndose percibido durante dichos 10 años pensión de invalidez no constitutiva.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2013 (Rec. 1008/2012 ), en la que consta que el actor solicitó prestación de incapacidad permanente absoluta padeciendo las dolencias que constan en el hecho probado tercero, que le fue denegada en vía administrativa, no tanto porque careciera del requisitos de estar en alta o situación asimilada al alta, sino por no reunir el requisito de que al menos 3 años del periodo mínimo de cotización (exigido para causar pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez en situación de no alta), se encuentren comprendidos dentro de los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha de hecho causante. En suplicación se confirmó la sentencia de instancia que reconoció el derecho del actor a la prestación de incapacidad permanente absoluta, acreditando desde el 27-02-1991 al 01-07-2009, 1 día cotizado, por entender que la percepción de prestación no contributiva de incapacidad equivale a la situación asimilada al alta, y aplicando la doctrina del paréntesis entre el día en que dejó de cotizar (el 31-05-1985) y el día en que se produjo el hecho causante (díctamen del EVI emitido el 02-11-2009), acredita cotizaciones suficientes. La Sala IV confirma dicha sentencia, por entender que lo que se discute en el presente supuesto es si el reconocimiento de una prestación de invalidez no contributiva sitúa a su perceptor en posición asimilada a alta a los efectos de acceder a una incapacidad permanente absoluta, y en atención a la jurisprudencia que cita, ello es así. Añade la Sala que en el recurso se suscita una cuestión nueva relativa a la hipotética ausencia de la carencia específica en el demandante (que 3 años de cotización se encuentren incluidos en los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante), que no se discutió ni en instancia ni en suplicación puesto que en sede judicial, y desde el principio, la entidad gestora limitó su oposición al problema del alta, por lo que no procede entrar a conocer del cumplimiento de los restantes requisitos.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación, por cuanto en la sentencia de contraste nada se discute en relación con la cuestión ahora planteada y debatida relativa a si se cumple la carencia específica para acceder a la pensión de incapacidad permanente absoluta, ya que en la sentencia de contraste la Sala sólo resuelve en relación a si procede reconocer en situación de asimilada al alta a quien estaba percibiendo prestación no contributiva de incapacidad, por entender que la cuestión relativa a la carencia específica es una cuestión nueva que no se examinó en instancia ni en suplicación por lo que no procede un pronunciamiento de la Sala IV sobre dicho tema, entendiendo por el contrario la sentencia recurrida, que no se discute la situación asimilada al alta del actor, que era demandante de empleo, fallando la Sala en atención a que no se acredita la cotización necesaria incluso en aplicación de la doctrina del paréntesis, que es precisamente sobre lo que no se pronuncia la sentencia de contraste.
No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Diego Capel Ramírez en nombre y representación de DON Ángel Daniel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 20 de mayo de 2015, en el recurso de suplicación número 524/2015 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Almería de fecha 27 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 891/2013 seguido a instancia de DON Ángel Daniel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
