ATS, 30 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2016:7960A |
| Número de Recurso | 1840/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 21 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2014 , en el procedimiento nº 1121/2013 seguido a instancia de Dª Verónica contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), ISS FACILITY SERVICES S.A. y CLECE S.A., sobre desempleo, que estimaba la falta de legitimación pasiva de CLECE S.A. e ISS FACILITY SERVICES S.A. y estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 23 de febrero de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escritos de 14 y 28 de abril de 2015, se formalizaron por el letrado D. Guillermo Orellana Manosalbas en nombre y representación de CLECE S.A. y el letrado D. Lucas García Igea en nombre y representación de Dª Verónica , recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de marzo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de idoneidad de la sentencia de contraste y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Según establecen los artículos 221.3 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso [ SSTS 05/12/2013 (R.956/2012 ), y 04/06/2014 (R. 1401/2013 )]. Así, esta Sala en numerosas resoluciones había ya señalado con relación a la Ley de Procedimiento Laboral anterior que las sentencias de contraste debían de tener la condición de firmes [ SSTS 10/01/2009 (R. 792/2008 ), 12/07/2011 (R. 2482/2010 )], habiendo sido declarado este requisito conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional en varias sentencias (entre otras, STC 132/1997, de 15 de julio y STC 251/2000, de 30 de octubre ), al estar justificado en la necesidad de comparar la sentencia recurrida con otra que contenga doctrina consolidada.
Tanto el letrado de CLECE como el de la parte actora interponen recurso de casación para la unificación de doctrina.
El primero alega como única sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de diciembre de 2014 (r. 549/2014 ), pero no es idónea como término de comparación porque está recurrida en casación para la unificación de doctrina y por tanto no era firme en el momento de la finalización del plazo de interposición. Le ha correspondido el nº 398/2015 y aunque la indicada sentencia está recurrida por el SPEE exclusivamente porque fue condenado en costas siendo recurrente en suplicación, sigue adoleciendo de falta de idoneidad según un Acuerdo de Sala no jurisdiccional de 18 de enero de 2006 declarando que mientras la sentencia del Tribunal Superior de Justicia esté recurrida y no sea firme, no es hábil para ser invocada como contradictoria aunque se recurra solo uno de sus pronunciamientos.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 6 , 13 y 14 de julio de 2015 , rcud 1758/2013 , 2691/2014 y 1405/2014 ).
La actora prestaba servicios para la empresa CLECE S.A. en la Universidad de Alcalá de Henares, con la categoría profesional de limpiadora y mediante un contrato indefinido a tiempo completo. El 1 de julio de 2013 ISS FACILITY S.A. se subrogó en su contrato. El 19 de marzo de 2013 CLECE había suscrito un preacuerdo con los trabajadores para reducir la jornada transformando para ello los contratos de trabajo en fijos periódicos, con un periodo de inactividad de 75 días al año. El 6 de mayo de 2013 la actora y CLECE firmaron un acuerdo de novación contractual mediante el cual se transformaba el contrato en otro de carácter fijo discontinuo, con un periodo de inactividad de 75 días anuales y estipulándose que en 2013 el periodo de inactividad sería desde el 5 de junio hasta el 30 de julio de 2013. Cuando la actora solicitó el 28 de junio de 2013 la reanudación de la prestación de desempleo el SPEE se la denegó alegando que la novación del contrato coincidía con el momento del cese por fin de campaña. La sentencia recurrida ha desestimado íntegramente la demanda. Razona que en principio la conversión del contrato indefinido en fijo discontinuo con un periodo de inactividad de 75 días en cómputo anual permite al trabajador acceder a la prestación por desempleo, pero no es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ya que resulta afectada la modalidad contractual. En cuanto la determinación de si esa novación es o no ajustada a derecho, la Sala entiende que se pactó en fraude de ley porque «si antes de esa reducción no estaba la actividad considerada como actividad que se repite en fechas ciertas no se justifica esa alteración de la naturaleza de los contratos si no es para no perjudicar a los trabajadores y que estos puedan verse beneficiados en esa reducción de sus jornadas definitivas con protección por desempleo».
La actora por su parte plantea dos motivos de recurso. Mediante el primero impugna la apreciación de fraude de ley que hace la sentencia recurrida. Alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de 14 de abril de 2011 (r. 1889/2010 ), en la que se debate el derecho de la demandante, empleada en una empresa de hostelería como ayudante de cocina, a percibir las prestaciones de desempleo después de transformar su contrato indefinido en otro fijo discontinuo. La sentencia no aprecia fraude de ley en esa novación, en virtud del principio de libertad contractual y porque los hechos probados no evidencian torticeras intenciones ilegítimas.
A través del segundo motivo la actora plantea si la existencia de un periodo de consultas vía art. 41 ET con posterior acuerdo individual de la trabajadora por la situación negativa de la empresa es válida y en consecuencia genera el derecho a la prestación de desempleo. La sentencia citada como contradictoria para este motivo es del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, de 15 de julio de 2004 (r. 52/2004 ). El actor en este caso, con categoría profesional de camarero, se vio afectado por un expediente de regulación de empleo en virtud del cual, entre otras medidas, se transformó su contrato ordinario indefinido en otro fijo discontinuo, discutiéndose el derecho a percibir la prestación de desempleo durante el periodo de inactividad. La sentencia le reconoce tal derecho y rechaza que hubiere fraude de ley, porque las extinciones, suspensiones y modificaciones contractuales están justificadas por la negativa situación económica de la empresa, de modo que la solución adoptada en el caso del actor [y otros trabajadores] fue la alternativa a extinguir su contrato por la vía del ERE, pasar a situación de desempleo y luego ser contratado nuevamente como fijo discontinuo.
Debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas. En los supuestos de las sentencias de contraste los trabajadores prestan servicios en el sector de hostelería en el que puede producirse una necesidad de trabajo intermitente en función de la temporada turística, siendo habituales los contratos fijos discontinuos. La actora de la sentencia recurrida, por el contrario, presta servicios para una empresa de limpieza en el centro de trabajo de la Universidad de Alcalá de Henares y lo ocurrido es una disminución de las horas contratadas por la Administración al haberse reducido el volumen de contratación por recortes presupuestarios. No se produce una necesidad de trabajo cíclica que justifique el contrato fijo discontinuo. En el mismo sentido se han dictado los AATS de 9 de febrero de 2016 (rcud 3609/2014 ), 24 de febrero de 2016 ( rcus 1755/2015 ) y 21 de abril de 2016 (rcud 2215/2015 ).
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita. Se acuerda imponer costas a CLECE y la pérdida del depósito constituido por dicha empresa.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación interpuestos por los letrados D. Guillermo Orellana Manosalbas y D. Lucas García Igea, en nombre y representación de CLECE S.A. y Dª Verónica , respectivamente, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de febrero de 2015, en el recurso de suplicación número 673/2014 , interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid de fecha 8 de mayo de 2014 , en el procedimiento nº 1121/2013 seguido a instancia de Dª Verónica contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), ISS FACILITY SERVICES S.A. y CLECE S.A., sobre desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a CLECE S.A. y pérdida del depósito constituido. Sin imposición de costas a la actora recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
