STS 685/2016, 20 de Julio de 2016

Con fecha 21 de marzo de 2014 el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando como estimo la demanda de despido formulada por D . Justino contra CÁLCULO SA, debo declarar y declaro el despido improcedente con condena a la demandada a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión del actor o bien le indemnice con la cuantía de veintidós mil quinientos cincuenta y cinco euros con ochenta y siete céntimos (22555,87). Caso de optar por la indemnización, deberá descontarse el importe de once mil ochenta y cinco euros con veinte céntimos (11085,20) ya percibidos. De optar por la readmisión, deberá abonar salarios de tramitación desde el despido, 9 de julio de 2013, a la fecha readmisión a razón de un salario día de ochenta euros con veintisiete céntimos (80,27).».

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: «PRIMERO.- Que el actor D. Justino prestó servicios para la empresa demandada desde el 27.11.2006 con la categoría profesional de Analista Programador, percibiendo un salario mensual de 2408,26 €/brutos con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- La empresa demandada está afecta al Convenio Colectivo del sector de Consultorías. TERCERO.- Que por carta de 4.07.2013, notificada al actor el 9.07.2013, la demandada ha procedido al despido por causas objetivas. Obra la comunicación unida a la demanda y se reproduce. CUARTO.- El actor ha percibido la indemnización establecida en la carta de cese. QUINTO.- Que en relación a los hechos del despido, se constata: a) Que la empresa demandada fue constituida el 9.05.1966 dedicada a la mecanización y explotación de los sistemas administrativos de empresas, comprendiendo la prestación de servicios de estudio, análisis y programación de proceso de datos de cuenta de terceros, habiendo especializado en el sector Seguros al que pertenecen la mayoría de sus clientes. b) En el contrato suscrito con el actor se establecía la categoría de Analista Programador y carácter indefinido. c) Durante el desarrollo de su actividad profesional, el actor desde julio 2006 ejerció cometidos de Análisis y Programación de aplicaciones en PL/SQL, PRO C, C++, ORACLE, UNIX, para el cliente ONO. Finalizada la etapa en este cliente, y dada la experiencia acumulada en PL/SQL, inició su colaboración en Mapfre, donde participó en los "Proyectos de Migración del Sistema" para las empresas del grupo. En marzo del 2008, inicia su colaboración en el cliente Rural Servicios Informáticos (RSI) participando en los desarrollos de aplicaciones en el Departamento de Núcleo. En este período que comprendió de marzo del 2008 a enero del 2011, durante una etapa realizó las tareas de análisis, elaboración de cuadernos de carga, catálogo de componentes, pseudocódigo para el programador y seguimiento y apoyo a la construcción, para las aplicaciones de P00010280-SEPA y PROYECTO/petición: 10280 solicitud de cancelación (SEPA). En la fase de factoría, participó en las aplicaciones de: "Personas", "Acuerdos (Basilea III)", "P00014669-Traslado de Cuentas", "ExtranjeroON-LINE", "Embargos Aplicación ON-LINE" y "Transformación de Procesos Nuevo Maver", asumiendo tareas de análisis, cuadernos de carga y desarrollos. En todas ellas la tecnología aplicada fue DB2, TSO, HPS bajo entornos de desarrollo IRIS. La colaboración duró hasta la finalización del proyecto así como la relación comercial de Cálculo con RSI (31 de enero de 2012). A partir de este momento no tuvo ocupación específica. Durante este período no figura asignado a proyecto. El 17 de abril del 2012, debido a sus conocimientos y experiencia acumulada en DB2 y HPS inicia su colaboración en el cliente Temenos Hispania, en el que se le encomiendan las tareas de "Búsqueda de errores en ventanas de TCB y programación y análisis" en las aplicaciones de Liquidaciones y Préstamos, "Realización de las Cadena de tratamiento de Cheques Fallido", y durante su último período de colaboración, el "Cálculo de un nuevo saldo, para las comisiones de un nuevo producto de crédito". Desde finales de marzo de 2013 y siguiendo la planificación marcada, parte del equipo asignado a este proyecto fue finalizando sus tareas y por lo tanto saliendo del mismo. La fecha prevista de la finalización de las tareas del actor, 31 de mayo de 2013, fue anunciada por el responsable de proyecto a primeros de Abril de 2013, confirmándola oficialmente el 28 de mayo de 2013. En la actualidad sólo se mantienen las tareas de desarrollo, codificación y análisis orgánico en las áreas de Pasivo, Activo e Infraestructura (personas, empleados, atribuciones, centros y entidades), las cuales han sido prorrogadas durante el mes de junio, Dichas tareas fueron asignadas y por lo tanto realizadas por Rosana y por Vidal . d) En relación a la situación económica de la empresa y a tenor de las cuentas auditadas presentadas en el Registro mercantil, se constata: Ejercicio 2011; la cifra de negocio final de 2011 es 10.555.564 €, similar a la del año anterior que ascendió a 10.587.727€. Los gastos de 2011, 11.648.881 €, se mantienen estables respecto al año 2010, si bien incluyen 181.184 € adicionales debido a la amortización de gastos activados por el desarrollo de e-Tica iniciado en 2010. Dentro de la partida de gastos también es destacable la transformación del gasto de personal de un año a otro. Se ha reducido el gasto de personal en plantilla en 425.005 €, mientras el gasto de personal subcontratado ha aumentado en 400.925 €. Durante el año 2011 la plantilla desciende de 186 a 174 personas. En lo concerniente al resultado financiero, los ingresos por dividendos de la cartera de valores ascienden a 605.498 €, y se han obtenido unos ingresos por transmisión de acciones de 691.393 €. El resultado financiero del período asciende a 1.309.800 €. Como consecuencia de todo lo anterior, Cálculo presenta en el ejercicio 2011 un resultado positivo de 162.370 €. Respecto a las cuentas anuales del año 2012, están presentadas en el Registro Mercantil habiendo sido calificadas como defectuosas inicialmente; posteriormente reflejan un resultado de explotación negativo de 1.200.000 € (ingresos de actividad menos gastos imputables a dicha actividad, siendo el 80% de personal). No obstante presenta beneficios con motivo de dividendos en empresas participadas. La empresa con posterioridad al cese del actor ha recibido diversas ofertas para cubrir puestos de trabajo como Analista Programador experto en Java, sin que conste que las mismas hayan fructificado en la consecución del proyecto. Se constatan dos nuevos contratos para proyectos de Cálculo Consultoría MMCBPT y Soporte Consultoría rama del Hogar; fechas de octubre 2013. Como altas en la empresa tras el cese del actor, se constatan un comercial y experto sector seguros. SEXTO.- Que obra al documento 5 de la demandada el currículo aportado por el actor para su contratación por la demandada en relación al documento 21 parte actora. SÉPTIMO.- Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC.».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación ,ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 29 de enero de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por CÁLCULO, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid, de fecha veintiuno de marzo de dos mil catorce , en el procedimiento instado por D. Justino , frente a la empresa recurrente y, en consecuencia, con revocación de la misma, debemos desestimar la demanda rectora, absolviendo a la parte demandada de cuantos pedimentos han sido deducidos en su contra. Sin hacer declaración de condena en costas. Dese al depósito y consignación efectuados el destino legal.».

Por el Letrado D. José Gabriel Cabanas Belaustegui, actuando en nombre y representación de D. Justino , se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 31 de octubre de 2014, en el (Recurso núm. 552/2014 ).

Por providencia de ésta Sala de procedió a admitir a trámite el citado recurso y no habiendo sido impugnado el recurso, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso improcedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para su votación y fallo el día 7 de julio de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

El trabajador con contrato de duración indefinida según acordaron las partes, ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada desde el 27- 11-2006 con la categoría de Analista Programador hasta su despido el 4 de julio de 2013, mediante carta cuyo texto la sentencia da por reproducido y que materialmente se reproduce a continuación: «Muy Sr. nuestro:

Por la presente le comunicamos la decisión de la empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos de la recepción de esta carta, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , al existir la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo.-

Las causas que motivan tal decisión son principalmente por causas organizativas y productivas, las cuales guardan relación con causas económicas e impiden la posibilidad de mantener su puesto de trabajo.

Como usted sabe viene prestando servicios desde julio del 2006 (alta en la compañía), inicialmente como Analista Programador asumiendo las tareas de Análisis y Programación de aplicaciones en PL/SQL, PRO C, C++, ORACLE y UNIX, para el cliente ONO.

Finalizada su etapa en este cliente, y dada su experiencia acumulada en PL/SQL, inició su colaboración en Mapfre, donde participó en los "Proyectos de Migración del Sistema" para las empresas del grupo.

En marzo del 2008, inicia su colaboración en el cliente Rural Servicios Informáticos (RSI) participando en los desarrollos de aplicaciones en el Departamento de Núcleo. En este período que comprendió de marzo del 2008 a enero del 2011, durante una etapa realizó las tareas de análisis, elaboración de cuadernos de carga, catálogo de componentes, pseudocódigo para el programador y seguimiento y apoyo a la construcción, para las aplicaciones de P00010280-SEPA y PROYECTO/petición: 10280 solicitud de cancelación (SEPA). En la fase de factoría, participó en las aplicaciones de: "Personas", "Acuerdos (Basilea III)", "P00014669-Traslado de Cuentas", "ExtranjeroON-LINE", "Embargos Aplicación ON-LINE" y "Transformación de Procesos Nuevo Maver2, asumiendo tareas de análisis, cuadernos de carga y desarrollos. En todas ellas la tecnología aplicada fue DB2, TSO, HPS bajo entornos de desarrollo IRIS.

La colaboración duró hasta la finalización del proyecto así como la relación comercial de Cálculo con RSI (31 de enero de 2012).

A partir de este momento usted no tuvo ocupación específica. Durante este período no asignado a proyecto, Cálculo detecta una oportunidad de colaboración en el desarrollo de aplicativos bancarios en el cliente Temenos Hispania. La programación de tareas de este proyecto requiere un equipo formado por 5 personas con experiencia en Cobol, DB2, y HPS, parte de esta tecnología ya conocida por usted. Estas 5 personas se irían incorporando en base a las necesidades, programación y planificación del proyecto.

El 17 de abril del 2012, debido a sus conocimientos y experiencia acumulada en DB2 y HPS inicia su colaboración en el cliente Temenos Hispania, en el que se le encomiendan las tareas de "Búsqueda de errores en ventanas de TCB y programación y análisis" en las aplicaciones de Liquidaciones y Préstamos, "Realización de las Cadena de tratamiento de Cheques Fallido", y durante su último período de colaboración, el "Cálculo de un _nueva: traído, para las comisiones de un nuevo producto de crédito".

Como sabe, desde finales de marzo de 2013 y siguiendo la planificación marcada, parte del equipo asignado a este proyecto fue finalizando sus tareas y por lo tanto saliendo del mismo. La fecha prevista de la finalización de sus tareas, 31 de mayo de 2013, fue anunciada por el responsable de proyecto a primeros de Abril de 2013, confirmándola oficialmente el 28 de mayo de 2013. En la actualidad sólo se mantienen las tareas de desarrollo, codificación y análisis orgánico en las áreas de Pasivo, Activo e Infraestructura (personas, empleados, atribuciones, centros y entidades), las cuales han sido prorrogadas durante el mes de junio, Dichas tareas fueron asignadas y por lo tanto realizadas por Rosana y por Vidal .

Desde el mes de abril de 2013 a la actualidad se han ofertado servicios para proyectos que pudiese cubrir un perfil similar al suyo a clientes como INSA, Tecnocom, Oracle, IECISA e IBM Global Services, con el fin de mantener su puesto de trabajo. Lamentablemente dichos intentos no han tenido éxito.

Ante esta situación el mantenimiento de su puesto de trabajo no se justifica, no existiendo en la actualidad ningún proyecto donde se le pueda asignar.

La situación actual de la empresa, hace inviable mantener su puesto para su asignación en el futuro a algún proyecto, toda vez que conllevaría aumentar la plantilla de estructura. Aumento que no tiene justificación alguna debido al descenso de volumen de negocio al haberse reducido los ingresos de la empresa en los últimos años. En concreto en el año 2011 los ingresos obtenidos fueron 10.501.487 euros y en el año 2012 fueron 9.517.548 euros, es decir, los ingresos han descendido en 983.939 euros. Con el siguiente resultado negativo en las cuentas de explotación, en el año 2010, -1.094.276€, en el año 2011, -1.147.430€, en el año 2012, -1.210.834€ y en el período de enero a mayo del 2013, -459.972€.

Estos datos demuestran que estamos todavía con resultado de explotación negativo que no justifica el mantenimiento de su puesto al no existir proyecto en la actualidad que podamos asignarle, teniendo lamentablemente que acudir a la amortización de su puesto de trabajo, con más justificación si cabe en su caso, dado que la relación con el cliente Temenos Hispania finalizó el 30/06.

Por todo ello y de acuerdo con lo señalado al principio del presente escrito le comunicamos su despido objetivo con efectos de 04 de julio, motivados por las causas alegadas al inicio de esta carta y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores . La indemnización que le correspondería teniendo en cuenta los 20 días de salario por año de servicio asciende a 11.085,20 euros; siendo su salario día de 79,18 euros. Cantidad que se le pone a disposición mediante transferencia bancaria y cuyo justificante adjuntamos a la presenta carta. Asimismo, se le pone a disposición, con el mismo procedimiento (mediante transferencia bancaria y justificante adjunto), la cantidad de 1.011,47 euros netos (1.204,13 euros brutos), correspondiente al importe del preaviso incumplido, así como la liquidación final de haberes que asciende a un total de 1.373,83 euros netos.

Lo que le comunicamos a los efectos oportunos. Fdo. Mariano ».

La situación económica de la empresa arrojó los siguientes resultados: «d) En relación a la situación económica de la empresa y a tenor de las cuentas auditadas presentadas en el Registro mercantil, se constata: Ejercicio 2011; la cifra de negocio final de 2011 es 10.555.564 €, similar a la del año anterior que ascendió a 10.587.727€. Los gastos de 2011, 11.648.881 €, se mantienen estables respecto al año 2010, si bien incluyen 181.184 € adicionales debido a la amortización de gastos activados por el desarrollo de e-Tica iniciado en 2010. Dentro de la partida de gastos también es destacable la transformación del gasto de personal de un año a otro. Se ha reducido el gasto de personal en plantilla en 425.005 €, mientras el gasto de personal subcontratado ha aumentado en 400.925 €. Durante el año 2011 la plantilla desciende de 186 a 174 personas. En lo concerniente al resultado financiero, los ingresos por dividendos de la cartera de valores ascienden a 605.498 €, y se han obtenido unos ingresos por transmisión de acciones de 691.393 €. El resultado financiero del período asciende a 1.309.800 €. Como consecuencia de todo lo anterior, Cálculo presenta en el ejercicio 2011 un resultado positivo de 162.370 €. Respecto a las cuentas anuales del año 2012, están presentadas en el Registro Mercantil habiendo sido calificadas como defectuosas inicialmente; posteriormente reflejan un resultado de explotación negativo de 1.200.000 € (ingresos de actividad menos gastos imputables a dicha actividad, siendo el 80% de personal). No obstante presenta beneficios con motivo de dividendos en empresas participadas»

Como datos relativos a la actividad de la empresa consta que «e) La empresa con posterioridad al cese del actor ha recibido diversas ofertas para cubrir puestos de trabajo como Analista Programador experto en Java, sin que conste que las mismas hayan fructificado en la consecución del proyecto. f) Se constatan dos nuevos contratos para proyectos de Cálculo Consultoría MMCBPT y Soporte Consultoría rama del Hogar; fechas de octubre 2013. Como altas en la empresa tras el cese del actor, se constatan un comercial y experto sector seguros».

El actor formuló demanda de despido que fue estimada por el Juzgado de lo Social declarando su improcedencia. La sentencia de instancia fue revocada en suplicación, razonando la Sala una vez desestimada la revisión fáctica que si bien en el contrato del trabajador, indefinido, no existe cláusula alguna que establezca una especialidad concreta en su categoría, habiendo estado adscrito a proyectos dispares, lo cierto es que desde el 17 de abril de 2012 fue asignado al proyecto contratado con Temenos Hispania cuyo proceso de finalización empieza a finales de marzo de 2013 y culminó el 31 de marzo de 2013. Añade la sentencia recurrida que no había vacantes de la categoría profesional del actor al tiempo del cese, aunque el demandante está capacitado para actuar en cualquier proyecto como Analista Programador, existiendo desde luego otras actividades de desarrollo, cualificación y análisis orgánico en las áreas de pasivo, activo e infraestructuras que tenían atribuidos otros trabajadores. Puntualiza por último que la ausencia de vacante de la misma categoría profesional es lo que diferencia este litigio de otro resuelto por la misma Sala en Suplicación cuya identificación de recurso cita.

Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 31 de octubre de 2014 por la Sala homónima.

En la sentencia de comparación confirma la declaración de improcedencia del despido acordado respecto de un trabajador de la misma empresa, en la que trabajaba el hoy recurrente.

Como datos significativos de la relación entre las partes cabe destacar la existencia de contratos de obra, pasando más adelante a ser indefinido, haciendo constar que no le era de aplicación la Disposición Adicional 1 de la L 12/2011. Su trabajo se realizó a través de concretos proyectos con la categoría de Analista Programador siendo el último el del cliente Temenos Hispania en aplicaciones que finalizaban el 31 de mayo de 2013. La empresa extinguió su contrato con efectos del 24 de mayo de 2013 por causa objetiva siendo idénticos los hechos declarados probados a los que se ha hecho mención en el análisis de la sentencia recurrida, en cuanto a los apartados d), e) y f) a los que nos remitimos.

La sentencia referencial asienta la desestimación del recurso de la demandada en que el actor había sido contratado como Analista Programador sin subordinación a un proyecto concreto ni a una especialidad determinada de su categoría. Tampoco considera justificado el despido porque es a partir del 31 de marzo de 2013 cuando la empresa sólo necesita analistas especialistas de Java y NET al no ser especialidades excluyentes dentro de la categoría y aunque el actor viera centradas sus tareas en los programas Cobol, JCL y PL/SQL, lo cierto es que había sido contratado como analista sin especificar especialidad alguna. Añade que la empresa no ha visto obstáculo relevante para cubrir las plazas de analista programador en las causas invocadas para extinguir la relación del actor, como es la de no estar capacitado para operar con el programa JAVA.

Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 214 de la LRJS .

El recurrente instrumenta el único motivo casacional con la denuncia de infracción por aplicación indebida de los artículos 51 , 52 c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión que se plantea es la impugnación del despido por causas objetivas de un trabajador, Analista Programador con contrato indefinido, en el que se han cumplido la totalidad de los requisitos formales impuestos por el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , y sin que resulten controvertidos los datos económicos que la empresa pone de manifiesto en la carta de despido. Antes bien, es objeto de debate la acreditación de la realidad de amortización del puesto de trabajo del demandante y la imposibilidad de encargarle tareas propias de su categoría por falta o insuficiencia de proyectos contratados en los que sea necesaria su cualificación aun cuando hayan finalizado aquellos en los que el actor venía interviniendo. Al respecto, como hechos declarados probados de interés relevante cabe destacar, de una parte, la finalización el 31 de mayo de 2013 de las tareas del trabajador en el último proyecto en el que intervino, proyecto iniciado el 17 de abril de 2012 habiendo permanecido hasta esa fecha y desde el 31 de enero de 2012 sin actividad. De otra parte, no constan nuevas altas posteriores de trabajadores con igual categoría que el actor y han sido contratados en octubre de 2013 para proyectos de cálculo consultoría MMCBPT y soporte consultoría rama hogar. La sentencia recurrida es coincidente con la tesis demandante en que ninguna cláusula de su contrato establece especialidad concreta dentro de su categoría, pero señala que no se ha acreditado por el trabajador que al tiempo del despido existiesen vacantes de su misma categoría profesional constando únicamente que si bien hubo diferentes ofertas para el programa JAVA ninguna fructificó.

De nuevo hemos de regresar a la base del conflicto, la categoría genérica del demandante como Analista Programador lo que en principio le faculta para intervenir en cualquier clase de proyecto y de existir proyectos en curso o de inminente contratación en la fecha del despido deberían haber detenido la medida. No existen datos acerca de tales extremos, constando únicamente que en octubre de 2013, cinco meses después del cese se produjo la contratación de dos proyectos y que dos trabajadores de los que no se acredita que fueran de peor derecho para permanecer en la empresa quedaron a cargo de tareas de desarrollo, codificación y análisis orgánico de las áreas de Pasivo, Activo e Infraestructura (personas, empleados, atribuciones, centros y entidades) que fueron prorrogados hasta el mes de junio. En definitiva se desconoce que otras tareas de análisis con mayor o menor entidad pudieron ser acometidas por el trabajador, invalidando así la amortización de su puesto de trabajo llevada a cabo por la empresa lo que afirma el acierto de lo resuelto por la sentencia recurrida.

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LRJS .