STSJ Comunidad de Madrid 351/2016, 31 de Mayo de 2016
| Ponente | MARIA VIRGINIA GARCIA ALARCON |
| ECLI | ES:TSJM:2016:6475 |
| Número de Recurso | 805/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 351/2016 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0013617
Procedimiento Recurso de Suplicación 805/2015
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Seguridad social 303/2014
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 351/16-FG
Ilmos/a. Sres/a.
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
-
JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
-
LUIS GASCÓN VERA
En Madrid, a 31 de mayo de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/as. Sres/as. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 805/2015, formalizado por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 226/2015 de fecha 19 de mayo, del Juzgado de lo Social número Cinco de los de Madrid, en sus autos número 303/2014 seguidos a instancia de DOÑA Aurelia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por Invalidez, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Aurelia, nacida el NUM000 de 1.954 ha permanecido afiliada al Régimen General de Trabajadores autónomos para la actividad de tapicería desde el 1 de octubre de 1.987 al 30 de abril de 2.000 y del 1 de julio de 2.000 al 30 de noviembre de 2.000. Acredita 6.193 días de cotización. Su base reguladora es de 56,33 €. En alta en el Régimen General desde el 2 de agosto de 2.004 al 2 de mayo de 2.006
SEGUNDO.- Tras dictamen del EVI de 19 de noviembre de 2.013, por resolución de 27 de noviembre de
2.013 se deniega la prestación solicitada por no reunir el requisito de que al menos tres años de cotización se encuentren comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante
TERCERO.- La actora presenta CA Colon con tratamiento de quimioterapia. MTS Hepática. Metatesectomía en agosto de 2.013. Cardiopatía isquémica con enfermedad de tres vasos. DA proximal 1ª OM y severa IVP. Stent en DA proximal y OM en octubre de 2.013. Hematoma abdominal. Seguimiento de
C. Vascular
CUARTO.- La actora ha permanecido inscrita como demandante de empleo durante los siguientes períodos:
1.- Desde el 2 de julio 2.004 al 4 agosto de 2.004
2.- Desde el 11 de mayo de 2.006 al 13 de agosto de 2.007
3.-Desde el 29 de julio 2.009 al 27 de octubre de 2.010
4.- Desde el 17 de febrero de 2.011 al 23 de mayo de 2.011
5.- Desde el 29 agosto de 2.011 hasta la actualidad.
QUINTO.- Percibe Renta Activa de Inserción desde el 7 de septiembre de 2.012 al 6 de agosto de 2.013. Percibe prestación por desempleo desde el 3 de mayo de 2.006 al 2 de noviembre de 2.006.
En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
Que estimando la demanda interpuesta por Dª Aurelia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar a la actora en situación de invalidez permanente ABSOLUTA para todo trabajo con derecho a percibir una pensión igual al 100% de su base reguladora más mejoras y revalorizaciones con efectos de 20 de noviembre de 2.013 condenado a la parte demandada a hacerla efectiva.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON VICENTE MORENO GUERRA en representación de la demandante.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26 de octubre de 2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente la modificación del hecho probado primero para modificar lo relativo a los días cotizados y carencias en la siguiente forma:
"La actora acredita carencia genérica de 6578 días y en los últimos 10 años anteriores al 14.10.13, fecha de la solicitud, acredita 411 días cotizados" Para ello se apoya en los documentos que cita, tenidos en cuenta por la magistrada a quo, afirmando que los 411 días se corresponden con trabajo a tiempo parcial desde el 2 de agosto de 2004 a 2 de noviembre de 2006, es decir, pretende el recurrente que se modifique el relato de probados sobre la base de las valoraciones citadas, que no pueden introducirse en dicho relato, que debe recoger exclusivamente los hechos sobre las que en sede jurídica pueda efectuarse la correspondiente aplicación del derecho, por lo que no ha lugar a la revisión.
Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la aplicación indebida del artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el 124, disposición adicional séptima, del mismo texto, artículo 3 del Real Decreto 1799/1985, y 36.1 del Real Decreto 84/1996, poniendo de manifiesto que la cuestión debatida es si la actora estaba en situación de alta o asimilada al alta a la fecha del hecho causante, dado que solo desde esta situación se puede causar la prestación de incapacidad permanente absoluta, reuniendo un periodo de cotización de 15 años que la actora acredita y un periodo de carencia específica de 3 años en los últimos 10 computados desde la fecha del hecho causante, periodo que se reduce a 103 días en virtud de la citada disposición adicional séptimo regla segunda. Alega el recurrente que, a su juicio, no se puede considerar a la demandante en situación asimilada al alta porque no ha permanecido inscrita como demandante de empleo de forma ininterrumpida y continuada al haber cesado en su último trabajo el 2 de mayo de 2006 iniciando situación de desempleo al día siguiente y permaneciendo inscrita como demandante de empleo hasta el 13 de agosto de 2007, transcurriendo casi dos años (716 días) hasta que reanuda su situación de demandante de empleo el 29 de julio de 2009, lo que considera bastaría para no convalidar la situación por la inscripción posterior, debiendo sumar dos nuevas interrupciones de 113 días (28.10.10 a 16.2.2011) y de 98 días (24.5.11 a 28.8.11) y la suma total supone más de un tercio del periodo discutido, ya que desde el 3 de noviembre de 2006 hasta el hecho causante, 14 de octubre de 2014, transcurren 2538 días, de los cuales 927 ha permanecido la actora alejada del sistema, lo que supone un 36,5%.
Por la parte actora en su escrito de impugnación se pone de manifiesto que después de 17 años cotizando, se mantuvo dentro del mismo durante más de 4 años y medio de los 7 en que estuvo desempleada, es decir un 65% del total, no por voluntad propia sino por numerosas enfermedades y dolencias como acredita el informe médico y como les consta a las recurrentes, y que estaba en situación de alta de manera interrumpida desde hacía más de dos años antes de solicitar la incapacidad.
El artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social vigente a la fecha de efectos de la invalidez, actualmente 195 de la vigente ley, establecía lo siguiente:
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Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del art. 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.
No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del art. 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.
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En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será:
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Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.
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Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se...
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ATS, 11 de Mayo de 2017
...2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ). La sentencia recurrida ( STSJ de Madrid, 31-5-2016, rec. 805/2015 ) estima el recurso de suplicación presentado por el INSS denegando así la pensión por incapacidad permanente absoluta (enfermed......