ATS, 19 de Julio de 2016
| Ponente | JUAN GONZALO MARTINEZ MICO |
| ECLI | ES:TS:2016:7478A |
| Número de Recurso | 3655/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.
Esta Sala dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2016 en la que estimó el recurso de casación num. 3655/2014 , interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2014 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional en el recurso 151/2013 . Sin costas.
La sentencia fue notificada a la Empresa Municipal de Serveis de Alcudia (EMSA ), promotora del presente incidente de nulidad de actuaciones, el 18 de febrero de 2016.
Con fecha 23 de febrero de 2016 EMSA presentó escrito solicitando aclaración y subsanación de sentencia, que fue desestimado en auto de 30 de mayo de 2016, notificado el 3 de junio siguiente.
Con fecha 1 de julio de 2016 EMSA presentó escrito en esta Sala en el que promovía incidente de nulidad de actuaciones con arreglo a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción que le ha dado la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
Efectuado traslado al Abogado del Estado, éste manifestó su oposición al incidente de nulidad de actuaciones planteado, solicitando su desestimación o, subsidiariamente, para el caso de apreciar existencia de incongruencia interna, la retroacción de actuaciones.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, Magistrado de la Sección
La parte que promueve el incidente insta la declaración de nulidad de la sentencia por entender que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión consagrado en el art. 24 de la Constitución al incurrir la sentencia dictada en incongruencia interna.
En opinión de EMSA, es contradictorio que en el fundamento de derecho quinto se resuelva el debate casando la sentencia de instancia cuando previamente, en el fundamento anterior, se ha reconocido : 1º Que las subvenciones que percibe el Ayuntamiento de Alcudia no cabe reputarlas subvenciones ligadas al precio, coligiendo de ello que esas cantidades no deben integrase en la base imponible del impuesto, y 2º Que EMSA es un sujeto pasivo total y resulta improcedente incluir en el denominador de la prorrata general las sumas que percibió durante el ejercicio 2006 del Ayuntamiento de Alcudia.
En relación con la incongruencia interna, hemos dicho en sentencia de 24 de febrero de 2016 ( casación 4134/2014 ) que la sentencia debe tener una coherencia interna, ha de observar la necesaria correlación entra la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, ha de reflejar una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla así de un supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios.
La incongruencia interna de la sentencia es, por tanto, motivo de recurso de casación por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, conforme al artículo 88.1.c) LJCA , aunque no sea por desajuste a lo pedido o a la causa de pedir, en los términos que derivan de los artículos 218 LEC y 43.1 y 80 LJCA , sino por falta de la lógica que requiere que la conclusión plasmada en el fallo sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal. Y es que los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva esclareciendo y justificando los pronunciamientos del fallo, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna de que se trata cuando son tan contrarios al fallo que éste resulta inexplicable.
La jurisprudencia de esta Sala ha realizado dos importantes precisiones: la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia; y tampoco basta para apreciar el defecto de que se trata, cualquier tipo de contradicción sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones "obiter dicta", razonamientos supletorios o a mayor abundamiento puedan determinar la incongruencia interna de que se trata".
A juicio de esta Sala, la Sentencia cuya nulidad se solicita no ha incurrido en incongruencia interna si se aprecian en conjunto los fundamentos de derecho de la misma.
En efecto, la sentencia de 14 de abril de 2014 de la Audiencia Nacional había estimado el recurso de EMSA con fundamento en una sentencia - la de 15 de diciembre de 2010 - que esta Sala considera superada por una línea jurisprudencial posterior, y por eso, la sentencia que resuelve el recurso de casación dedica el Fundamento de Derecho Tercero a razonar que las actividades desarrolladas por EMSA son actividades sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, conclusión diametralmente opuesta a la que había llegado la Audiencia Nacional.
Dijimos allí que la cuestión que debíamos resolver es la de si están sujetas al IVA las cantidades percibidas por una sociedad mercantil de la entidad local a la que pertenece para financiar los servicios de limpieza viaria y alcantarillado que presta.
Y a tal efecto recordábamos en la sentencia de 16 de mayo de 2011 ( casación 1974/08 , FJ 3º ) que en la sentencia de 10 de marzo de 2000 ( casa.4040/95 , FFJJ 3º a 5º ), referida a los servicios de limpieza prestados por una empresa municipal, llegamos a la conclusión de que no estaban sujetos al mencionado tributo. Tuvimos allí en cuenta que, con arreglo al artículo 5.6º de la Ley 30/1985 , quedaban fuera de tributación las entregas de bienes y las prestaciones de servicios "realizadas directamente" por el Estado o las entidades en las que se organiza territorialmente "cuando se efectúen sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria". Tratándose de un servicio público municipal ( art. 25.2.b) de la Ley 7/1985 ), entendimos que se prestaba "directamente" al hacerse mediante gestión directa, esto es, a través de una sociedad mercantil cuyo capital social pertenecía íntegramente a la entidad local ( art. 85.3.c) de la Ley 7/1985 ), por lo que llegamos a la conclusión de que no quedaba sometido al Impuesto sobre el Valor Añadido.
Consideramos que la previsión del legislador español y el desenlace a que conducía su interpretación no contradecían los términos del artículo 4, apartado 5, de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 .
No obstante, tuvimos la precaución de precisar que la situación era distinta desde la vigencia de la Ley 37/1992, en cuya disciplina la prestación de servicios públicos municipales por sociedades mercantiles pertenecientes íntegramente a los entes locales está sujeta al impuesto sobre el valor añadido, habida cuenta del tenor literal de su artículo 7.8 .
El anterior pronunciamiento fue reproducido, en términos casi literales, en las sentencias de 25 de septiembre de 2002 ( casa. 663/98 , FF.JJ 2º a 4º ), 3 de octubre de 2002 (casa. 496/97, FFJJ 2º o y 3º ) , 24 de junio de 2003 (casa. 8470/98, F.1 3º ), 22 de enero de 2004 (casa. 11454/98, FJ 3º ), 23 de abril de 2004 (casa. 967/99, FJ 3º ), 12 de junio de 2004 (casa. 8139/99, FJ 2º ) y 15 (sic) de julio de 2009 (casa. 3496/03, FJ 4º ), todas relativas a supuestos producidos bajo la vigencia de la Ley 30/1985 y a servicios municipales de limpieza, salvo la última que trataba de un empresa municipal de informática.
Para nuestra jurisprudencia, a partir de la Ley 37/1992, los servicios municipales prestados por empresas mercantiles que, como la recurrente, pertenecen en su integridad a una Corporación local están sujetos al impuesto sobre el valor añadido. Criterio que se ha de mantener en la actualidad.
Dejamos constancia de que un pronunciamiento de esta Sala se separa de dicho criterio mayoritario. Se trata de la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2010 (casa. unif. doct. 51/2007 ), que es la que aplicó la sentencia recurrida [ en la misma línea se sitúa la sentencia de 22 de octubre de 2010 (casa. unif. doct. 271/06 , FJ 5º ), pero referida a la actividad de fomento del turismo realizada por una empresa totalmente perteneciente al Principado de Asturias]. Afectaba aquella primera sentencia, como la mayoría de las resoluciones de esta Sala sobre la cuestión, a una empresa, propiedad íntegra del Ayuntamiento, cuyo objeto social era la prestación del servicio municipal de limpieza. En esta sentencia, en vigor la Ley 37/1992, hemos indicado que, no obstante la dicción literal del artículo 7.8, párrafo segundo de dicha Ley , la solución debe ser ahora la misma que cuando regía la Ley 30/1985, y hemos llegado a tal desenlace porque hemos considerado que el mencionado precepto legal no recoge fielmente el sentido de la norma contenida en el artículo 4, apartado 5 , de la Sexta Directiva, concluyendo que "la excepción a la no sujeción regulada en el artículo 7.8 siempre que intervenga en una sociedad mercantil ha de ser interpretada en el sentido de entender que lo determinante es el régimen jurídico de prestación del servicio, por lo que si se actúa bajo un régimen de derecho público no debe excluirse la no sujeción" (FJ 6°).
En la citada sentencia de 16 de mayo de 2011 y en la de 20 de febrero de 2012 rectificamos ese criterio, rectificación que reiteramos, porque sólo cabría preterir la previsión del legislador interno si llegáramos a la conclusión de que contradice los términos del artículo 4, apartado 5, de la Sexta Directiva, por el juego de los principios de primacía y efecto directo de las normas del derecho de la Unión Europea. Pero tal no es el caso.
Dicho precepto, reproducido casi con las mismas letras en el artículo 13 de la vigente Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 (Diario Oficial de la Unión Europea, serie L, nº 347 de 2006, p.1), niega la condición de sujetos pasivos del impuesto sobre el valor añadido al Estado, las regiones, las provincias, los municipios y a los demás organismos de derecho público en cuanto a la actividad y a las operaciones que realicen en el ejercicio de sus funciones públicas, aun cuando perciban derechos, rentas, cotizaciones o contribuciones (párrafo primero). Ahora bien, si el hecho de no considerarlos tales provoca graves distorsiones de la competencia deberán quedar sometidos a tributación respecto de tales actividades y operaciones (párrafo segundo). En cualquier caso, serán sujetos pasivos cuanto efectúen operaciones tales como las propias de las telecomunicaciones, o de distribución de agua, gas, electricidad y energía térmica; etc. (párrafo tercero en relación con el anexo D).
La decisión del legislador español, contenida en el artículo 7.8 , segundo párrafo, de la Ley 37/1992 , de someter al impuesto sobre el valor añadido las entregas de bienes y las prestaciones de servicios realizadas por los entes públicos mediante empresas públicas, privadas o mixtas, y, en general, utilizando compañías mercantiles, se produce dentro del margen de maniobra señalado por el legislador comunitario en el artículo 5, apartado 4, de la Sexta Directiva, de modo que, a partir de la entrada en vigor de la mencionada Ley 37/1992 , tales actividades económicas quedan sometidas a tributación.
Los mismos razonamientos hemos empleado para resolver las cuestiones planteadas en las sentencias de 6 de febrero y 24 de marzo de 2014 ( casaciones 2437/2011 y 6012/2008 ).
Es verdad que en el Fundamento de Derecho Cuarto se aborda la cuestión de si la subvención percibida debía integrarse o no en la base imponible del impuesto, concluyendo ,en sentido negativo. Pero este razonamiento no conduce - como dice al Abogado del Estado - a la devolución del IVA ingresado sino a la posibilidad de deducción total de las cuotas soportadas (en la medida en que el importe de las subvenciones no se integra en el denominador a efectos de prorrata).
De manera que este fundamento de derecho cuarto, en la medida en que no reconoce expresamente el derecho a la devolución sino el derecho a la deducción total de las cuotas soportadas, no es incongruente con la estimación del recurso que implica, en definitiva, la denegación de la devolución.
Por lo expuesto, procede la desestimación del presente incidente, lo que comporta la imposición de las costas a la parte solicitante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241.2, párrafo segundo, sin que el importe correspondiente a los honorarios del Abogado del Estado pueda exceder de los 1.500 euros.
No haber lugar al incidente de nulidad de actuaciones, con condena en costas a la parte promotora del incidente, con la limitación expresada en el último de los Fundamentos de Derecho.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
