STS 1889/2016, 20 de Julio de 2016

El presente recurso de casación se interpuso por la Mancomunidad de servicios de la provincia de Huelva, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de fecha 25 de noviembre de 2014, desestimatoria del recurso núm. 440/2013 , formulado frente el punto quinto del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Juan del Puerto, de 20 de septiembre de 2012, por el que se declara la resolución por incumplimiento muy grave de la obligación principal de abono del canon del convenio suscrito entre la Mancomunidad de servicios de la provincia de Huelva, su sociedad instrumental Gestión Integral del Agua Costa de Huelva, S.A. y el Ayuntamiento de San Juan del Puerto, para la estabilidad de la prestación de los servicios mancomunados relacionados con el ciclo integral del agua, celebrado el 30 de enero de 2011.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo al entender que «[l]a falta de pago del canon está prevista como supuesto de resolución de la concesión, habiéndose acreditado dicho incumplimiento en cuanto al pago del canon, concurre el supuesto de resolución» (FD Tercero).

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la representación procesal de la Mancomunidad, mediante escrito registrado el 14 de enero de 2015 interpuso el anunciado recurso de casación en el que, al amparo del art. Art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), formula tres motivos de casación.

En el primero denuncia que la sentencia de instancia infringe los arts. 9.3 y 106 de la Constitución española , toda vez que si hubiera aplicado los citados preceptos, habría «constatado la existencia de desviación de poder y el sentido del Fallo de la misma hubiera debido ser forzosamente estimatorio del recurso al constatar que la decisión de resolver el convenio objeto de este recurso no se debía realmente al eventual incumplimiento de la obligación de abonar el canon, que [la] parte niega expresamente», sino al interés encubierto del Consistorio de «salirse de la Mancomunidad porque existía una empresa privada que le ofrecía un cuantioso canon de enganche y, además, hacerlo eludiendo las obligaciones adquiridas frente a los otros Ayuntamientos mancomunados, tanto de permanencia como de hacer frente a las deudas comunes existentes» (pág. 12 del escrito de interposición).

En el segundo motivo, la recurrente sostiene que se ha vulnerado el art. 44.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante, LRBRL), porque «el convenio de concesión demanial no era más que una forma de titulizar esa concesión para que después pudiera constituir una garantía suficiente frente a las entidades financieras», añadiendo que «en este contexto [...] no existe el sinalagma que legitimaría la decisión de resolver el contrato, sino una institución de naturaleza cooperativa o asociativa, en el que los logros y los fracasos son el resultado de la gestión desarrollada por todos los socios a través de su participación en los órganos de gobierno de la» Mancomunidad y de «su empresa de gestión, GIAHSA» (pág. 13). Finaliza el motivo exponiendo que «si la Sala de Sevilla hubiera considerado el carácter asociativo de la MAS, reconocido por el art. 44.1 de la LRBRL [...] el sentido del fallo hubiera sido distinto» (pág. 15).

Finalmente, en el tercer motivo se argumenta que la resolución recurrida conculca el art. 44.2 de la LRBRL , invoca el contenido vinculante de los estatutos de la MAS y «en la medida en que, como se ha dicho, el acuerdo recurrido no es más que una pieza de un puzzle que configura la decisión municipal de abandonar la MAS sin hacer frente a las obligaciones para con el resto de los socios, y se están retirando los bienes necesarios para la prestación de los servicios mancomunados, el acuerdo indicado está desconociendo lo dispuesto en los estatutos» (pág. 16).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que «case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de contestación a la demanda».

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el procurador del Ayuntamiento de San Juan del Puerto presenta, el día 5 de noviembre de 2015, escrito de oposición en el que manifiesta que «[l]a integración de los hechos reclamada incorpora en realidad un ilegal cuestionamiento de la valoración de la prueba efectuada en la instancia» (pág. 9), negando asimismo la infracción de las normas denunciadas de contrario y argumentando que «[l]a alegación de vulneración del artículo 44 de la ley 7/1985 , en sus apartados 1 y 2, deber ser inadmitida, al constituir una alegación nueva y meramente instrumental, no planteada en la instancia» (pág. 16), por lo que suplica a la sala «dicte Sentencia por la que (i) declare la inadmisión de los motivos señalados en el cuerpo del presente escrito y (ii) desestime el recurso en el resto de los extremos, confirmando la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía impugnada».

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 5 de julio de 2016, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

El presente recurso de casación se dirige contra la sentencia de 25 de noviembre de 2014, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, que desestimó el recurso núm. 440/2013 , instado frente al punto quinto del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Juan del Puerto, de 20 de septiembre de 2012, en el que se acordaba la resolución del convenio suscrito el 13 de enero de 2011 entre Mancomunidad de servicios de la provincia de Huelva (MAS), su sociedad instrumental Gestión Integral del Agua Costa de Huelva, S.A. (GIAHSA) y el referido Consistorio .

La parte recurrente expone al inicio del escrito de interposición del recurso de casación una serie de precisiones que rubrica como «preliminar», y en la que pretende que se haga uso por este Tribunal de la facultad que le otorga el art. 88.1.3 de la LJCA , para integrar los hechos probados recogidos en la sentencia recurrida. El art. 88.3 de la LJCA permite integrar por el Tribunal de casación otros hechos en los hechos declarados como probados por el Tribunal de instancia, siempre que: a) el recurso se funde en el motivo previsto en la letra d) del art. 88.1 de la LJCA ; b) los hechos que se pretenden integrar no resulten contradictorios con los declarados probados en la sentencia; c) los hechos que hayan sido omitidos por el Tribunal de instancia, estén suficientemente justificados según las actuaciones; y, d) su toma en consideración ha de ser necesaria para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

En este sentido, la interpretación mantenida por esta Sala, en sentencias de 24 de noviembre de 2004 (rec. cas. núm. 3548/2002 ); de 11 de febrero de 2009 (rec. cas. núm. 1552/2006 ); y de 21 de noviembre de 2011 (rec. cas. núm. 5358/2008 ) insiste en que uno de los requisitos exigidos para la aplicación del art. 88.3 de la LJCA es que los hechos que se pretenden integrar no contradigan los declarados como probados por el Tribunal de instancia.

Pues bien, es obvio que lo pretendido por la parte como «integración de hechos» carece de cobertura legal y no puede ser admitido por esta Sala, pues lo que quiere la parte recurrente es que, al contrario de lo que se declara en la sentencia recurrida acerca de la falta de pago del canon anual por la cesión demanial de infraestructuras de bienes titularidad del municipio a Giahsa, se afirme que dicho canon fue abonado. Es decir, exactamente lo contrario, en franca contradicción con los límites que impone el art. 88.3 de la LJCA y la jurisprudencia antes citada.

En segundo lugar, en este mismo apartado de cuestiones preliminares, solicita la parte que, a los solos efectos de poder apreciar la desviación de poder y otras infracciones del ordenamiento jurídico denunciados en los motivos de casación invocados, se tenga presente en el debate el alcance y significado de los diversos acuerdos que el Ayuntamiento recurrido adoptó paralelamente con el que es objeto del recurso contencioso administrativo, ya que -dice la recurrente- sólo así puede advertirse la existencia de los vicios de desviación de poder y la inexistencia de autonomía en la concesión demanial, que es las tesis que sustenta la recurrente.

El objeto del recurso contencioso administrativo quedó fijado en la instancia, y al respecto la sentencia recurrida precisa que el acto administrativo a que se ciñe el enjuiciamiento quedó delimitado en el auto de 26 de julio de 2013 , que acordó dejar al margen del recurso contencioso administrativo esos otros actos a que se refiere la recurrente, por ser competencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo. Cualquier infracción de las reglas sobre competencia del órgano judicial, o infracción del procedimiento o de las normas reguladores de la sentencia debería haber sido denunciada, en su caso, al amparo de los motivos correspondientes del art. 88.1. b ) y c) de la LJCA , lo que no se ha entendido procedente por la recurrente, que fundamenta todos los motivos de casación en infracción del ordenamiento jurídico al amparo del art. 88.1.d de la LJCA , a los que habrá de ceñirse nuestra sentencia.

Hechas estas precisiones abordaremos los distintos motivos del recurso de casación.

En el primer motivo denuncia que la sentencia de instancia infringe los arts. 9.3 y 106 de la Constitución española , toda vez que, según dice la recurrente, de haber aplicado los citados preceptos, «hubiera constatado la existencia de desviación de poder y el sentido del Fallo de la misma hubiera debido ser forzosamente estimatorio del recurso al constatar que la decisión de resolver el convenio objeto de este recurso no se debía realmente al eventual incumplimiento de la obligación de abonar el canon, que [la] parte niega expresamente», sino al interés encubierto del Consistorio de «salirse de la Mancomunidad porque existía una empresa privada que le ofrecía un cuantioso canon de enganche y, además, hacerlo eludiendo las obligaciones adquiridas frente a los otros Ayuntamientos mancomunados, tanto de permanencia como de hacer frente a las deudas comunes existentes» (pág. 12 del escrito de interposición).

El motivo de casación no puede prosperar. Ya se ha dicho que el alcance del objeto del litigio quedó limitado al ámbito que expresa la sentencia, esto es, el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Juan del Puerto, de 20 de septiembre de 2012, en el que se acordaba la resolución del convenio suscrito el 13 de enero de 2011 entre la Mancomunidad de servicios de la provincia de Huelva (MAS), su sociedad instrumental Gestión Integral del Agua Costa de Huelva, S.A. (GIAHSA) y el referido Consistorio. La sentencia de instancia declara el carácter autónomo de las obligaciones asumidas en el convenio de 30 de enero de 2011 respecto a la concesión a Giahsa de los bienes de titularidad del municipio afectos a la prestación de los servicios relacionados con el ciclo integral del agua, que se materializó en el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de San Juan del Puerto de fecha 30 de noviembre de 2010, así como en la adenda al convenio y al título concesional. Y declara explícitamente que la obligación de pago del canon en la forma y cuantía resultante del título concesional y de la adenda al convenio no constituía una facultad de Giahsa, sino una auténtica obligación de pago, que se declara expresamente incumplida en la sentencia de instancia. No se puede integrar los hechos declarados probados por la sentencia en forma que contradigan frontalmente los que aquella ha establecido, como se ha explicado más arriba, y apreciado el carácter esencial de la obligación incumplida, y el carácter autónomo de la relación jurídica de concesión, no cabe apreciar infracción de la doctrina de la desviación de poder que se denuncia con la cita como invocados de los art. 9.3 y 106 de la CE .

A estos efectos conviene recordar que la desviación de poder implica, como se desprende del art. 70.2 de la LJCA y de la copiosa jurisprudencia a que ha dado lugar, una infracción del Ordenamiento Jurídico que se produce en los actos que, ajustados a la legalidad extrínseca, están inspirados en consideraciones ajenas al interés del servicio por lo que la apreciación de este vicio requiere la investigación de las intenciones subjetivas del agente público. Por eso, este Tribunal -así sentencia de 5 de diciembre de 2012 (rec. cas. núm. 1314/2011 ) y las que en ella se citan- viene insistiendo «en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine» (FD Sexto). La parte recurrente no ha acreditado en absoluto la finalidad desviada de la decisión impugnada, al producirse el supuesto de hecho en que se funda la resolución, y existir plena autonomía entre la relación jurídica concesional y los demás convenios y acuerdos relacionados con la separación del Ayuntamiento recurrido respecto a la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva. Que existan otros actos relativos a esta última cuestión, que guarden relación con el impugnado en este litigio, no implica prueba bastante de que se haya actuado con desviación de poder al adoptar el que constituye objeto del litigio, y la propia recurrente, en la instancia, se limitó a simples afirmaciones sin aportar prueba ni justificar de manera indubitada que el acuerdo no respondiese al auténtico motivo que la sentencia declara como probado, esto es, el incumplimiento de la obligación esencial de pago. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En el segundo motivo, la recurrente sostiene que se ha vulnerado el art. 44.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante, LRBRL), porque «el convenio de concesión demanial no era más que una forma de titulizar esa concesión para que después pudiera constituir una garantía suficiente frente a las entidades financieras», añadiendo que «en este contexto [...] no existe el sinalagma que legitimaría la decisión de resolver el contrato, sino una institución de naturaleza cooperativa o asociativa, en el que los logros y los fracasos son el resultado de la gestión desarrollada por todos los socios a través de su participación en los órganos de gobierno de la» Mancomunidad y de «su empresa de gestión, GIAHSA» (pág. 13). Finaliza el motivo exponiendo que «si la Sala de Sevilla hubiera considerado el carácter asociativo de la MAS, reconocido por el art. 44.1 de la LRBRL [...] el sentido del fallo hubiera sido distinto» (pág. 15). El art. 44.1 de la LRBRL configura el régimen legal básico de las mancomunidades de municipios estableciendo: «1. Se reconoce a los municipios el derecho a asociarse con otros en mancomunidades para la ejecución en común de obras y servicios determinados de su competencia».

El motivo debe ser rechazado, en primer lugar, porque el precepto legal que se denuncia como infringido, no ha sido expresamente invocado ni ha sido considerado por la sentencia recurrida, lo que conduciría a la inadmisión al dictar sentencia, conforme al art. 95.1 en relación con el art. 93.2.b, ambos de la LJCA . Ya la propia recurrente trata de soslayar este óbice en los expositivos preliminares del recurso de casación afirmando que «aunque el art. 44 LRBRL no ha sido expresamente invocado en los autos, el mismo ha estado inmanente en las alegaciones de mi representada, que no se entienden si no es, precisamente por la existencia del mencionado precepto» (pág. 9 del escrito de interposición). Pero aquí no está en cuestión la facultad del municipio recurrido par asociarse en una mancomunidad, sino un acuerdo que afecta a una relación concesional distinta, por más que guarde relación con aquella mancomunidad.

Con la invocación general del art. 44.1 de la LRBRL se está introduciendo en vía casacional el análisis de normas no invocadas en la instancia ni consideradas en la sentencia recurrida, que alteran sustancialmente el debate procesal tal y como quedó trabado en la instancia. Como hemos declarado reiteradamente, por todas en nuestra sentencia de 14 de septiembre de 2015 (rec. cas. núm. 2766/2013 ), «[u]na jurisprudencia reiterada de esta Sala, recogida en las sentencias de 7 de junio de 2011 (recurso 2243/2007 ) y 23 de junio de 2014 (recurso 5730/2011 ) y las que en ellas se citan, entre otras muchas, niega la posibilidad de que la parte recurrente pueda suscitar en el recurso de casación cuestiones que no planteó en la instancia y que, por tanto, no fueron objeto de examen y pronunciamiento por el Tribunal a quo, y ello por dos razones: "por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal «a quo» normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia -omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el motivo de la incongruencia omisiva-; y, por otra, porque tan singular «mutatio libelli» afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido ( artículo 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa"» (FD Quinto).

La ausencia de cita y consideración del precepto que ahora se pretende introducir en casación, se explica por la limitación del ámbito del recurso contencioso administrativo que la sentencia recurrida declara de forma expresa al reiterar que se atiene a la única cuestión que está en su competencia, remitiendo para las demás, como expresó en el auto de 26 de julio de 2013 (FD tercero), al procedimiento seguido ante el Juzgado de lo contencioso administrativo de Huelva . Cualquier discrepancia con el ámbito de decisión delimitado, o una supuesta incongruencia omisiva, debería haber sido articulada por las correspondientes vías del art. 88.1.b y c de la LJCA , cosa que no hace. En todo caso, la pretensión de la recurrente de considerar que las obligaciones de la concesión demanial que se resuelve por impago son secundarias respecto a la principal de incorporación y pertenencia a la Mancomunidad, colisiona con la declaración explícita de la sentencia de que la concesión demanial constituye una relación autónoma, y que la obligación de abono del canon «[...] no es una mera posibilidad que quede a la voluntad de GIAHSA, siendo una verdadera obligación de pago. Dicho pago de capitalización no se ha producido». Por lo que la cuestión de la separación de la Mancomunidad en relación a la que se invoca el precepto que se denuncia como infringido, quedó absolutamente al margen del proceso y la sentencia no la consideró, ni puede ser introducida ex novo por la vía que pretende la recurrente.

El motivo ha de ser inadmitido por las razones antes expuestas.

En el tercer motivo de casación se argumenta que la resolución recurrida conculca el art. 44.2 de la LRBRL , invoca el contenido vinculante de los estatutos de la MAS que «contienen la previsión de que se aporten por parte de los municipios los elementos necesarios para la prestación de los servicios [...] pudiendo revestir la forma prevista en los artículos 23.g y 26 de los estatutos [...] el procedimiento de separación de un municipio de la MAS está regulado en el art. 26 de [los estatutos] [...] [y] en la medida en que, como se ha dicho, el acuerdo recurrido no es más que una pieza de un puzle que configura la decisión municipal de abandonar la MAS sin hacer frente a las obligaciones para con el resto de los socios, y se están retirando los bienes necesarios para la prestación de los servicios mancomunados, el acuerdo indicado está desconociendo lo dispuesto en los estatutos [...]» (pág. 16).

Dispone el art. 44.2 de la LRBRL que se cita como infringido que «[l]as mancomunidades tienen personalidad y capacidad jurídicas para el cumplimiento de sus fines específicos y se rigen por sus Estatutos propios. Los Estatutos han de regular el ámbito territorial de la entidad, su objeto y competencia, órganos de gobierno y recursos, plazo de duración y cuantos otros extremos sean necesarios para su funcionamiento. En todo caso, los órganos de gobierno serán representativos de los ayuntamientos mancomunados».

El motivo ha de ser inadmitido conforme al art. 95.1, en relación con el art. 93.2.b, ambos de la LJCA . Reiteraremos para ello, en primer lugar, las consideraciones hechas líneas más arriba sobre la introducción de una cuestión nueva en el recurso de casación, novedad que admite implícitamente la recurrente al reconocer que no invocó ni ha sido considerado el precepto que ahora considera infringido. Y añadiremos a continuación, para abundar en la inviabilidad del motivo ahora examinado, con observar la naturaleza de derecho autonómico de las normas de los estatutos de la Mancomunidad, cuya infracción se invoca por vía indirecta con la cita del art. 44.2 de la LRBRL , que se utiliza así como mero artificio para traer a colación aquellas normas estatutarias de naturaleza autonómica, y, por tanto, excluidas del recurso de casación conforme al art. 86.4 de la LJCA ,. En efecto, como hemos declarado en nuestra sentencia de 28 de febrero de 2012 (rec. cas. núm. 1189/2010 ), «[...] ya advertimos en la sentencia de 15 de julio de 2003, dictada en el recurso de casación núm. 3308/1999 , que tales Estatutos [ de Mancomunidades de Municipios], a los efectos de un recurso de casación, son norma autonómica y no estatal [...]» (FD Cuarto).

El motivo tercero ha de ser inadmitido. En consecuencia, no ha lugar al recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se hace imposición de costas a la parte recurrente, Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de cuatro mil euros.