STS, 7 de Junio de 2011

En el recurso contencioso administrativo núm. 1800/2002, seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se dictó sentencia con fecha 7 de julio de 2006 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS: QUE DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Basilio , contra el acto administrativo identificado en el encabezamiento de esta sentencia, lo declaramos expresamente conforme a derecho. Sin costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Basilio , recurrente en la instancia, se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de Don Basilio , con fecha 27 de abril de 2007, formalizó recurso de casación, interesando previos los trámites preceptivos se "dicte sentencia por la que:

1. Con estimación del primero motivo Primero, integrando los hechos, recoja la inexistencia de consentimiento informado y el consiguiente incumplimiento de la lex artis ad hoc, ordenando retrotraer las actuaciones al momento en que se produjo la vulneración.

2. Subsidiariamente, que estimándose el segundo motivo de casación, se case y anule la sentencia por incurrir en infracción de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la valoración de las pruebas, convirtiéndose en una valoración ilógica dada la inexistencia de consentimiento informado, resolviendo de conformidad con el petitum del escrito de demanda al haberse producido un funcionamiento anormal del servicio sanitario que da lugar a responsabilidad patrimonial por haberse derivado del acto médico daño al recurrente.

3. ) Subsidiariamente al motivo anterior que, con estimación del motivo tercero, se case y anule la sentencia por haber incurrido en infracción de las reglas de la sana crítica en la valoración de al prueba, siendo tal apreciación irrazonable, que origina a su vez infracción de las normas del ordenamiento jurídico, constituyendo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, resolviendo de conformidad con el petitum de la demanda al haberse producido un funcionamiento anormal del servicio sanitario que da lugar a responsabilidad patrimonial por haberse derivado del acto médico daño al recurrente, y tanto en el motivo 3º como en el 4º, con estimación del petitum de la demanda." (Entendemos que la alusión a un motivo 4º es un error del recurrente ya que únicamente se articulan tres motivos de casación).

Termina su escrito mediante otrosí que se acuerde la celebración de vista.

Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día diecinueve de noviembre de dos mil siete, se acordó la admisión del recurso con remisión de las actuaciones a la Sección Sexta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el ocho de enero de dos mil ocho, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular su escrito de oposición.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en la representación que legalmente tiene atribuida, formalizó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 28 de febrero de 2008, suplicando previos los trámites oportunos se "dicte sentencia inadmitiendo el recurso interpuesto, o, de considerarse admisible el recurso de casación interpuesto, desestimando dicho recurso y confirmando la sentencia de instancia". Mediante Otrosí manifiesta "que esta parte no considera necesario la celebración de vista, a los efectos del artículo 94.3 de la Ley 29/1998 ."

Por providencia de fecha dos de febrero de dos mil once la Sección Sexta, de conformidad con las normas de reparto que operan en esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, acordó remitir las actuaciones a la Sección Cuarta, donde se tienen por recibidas el día diez de febrero de dos mil once.

No estimándose necesaria la celebración de vista pública, por providencia de fecha 26 de mayo de dos mil once se señaló para votación y fallo el día 31 de mat de 2011; en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Primero a Sexto lo siguiente:

" PRIMERO.- La Orden impugnada desestima la reclamación patrimonial interpuesta por Don Basilio , por no existir relación causa-efecto entre la actuación llevada a cabo por los servicios sanitarios del Hospital Morales Meseguer y los daños que padece el reclamante.

En la demanda se sostiene que hay un nexo de causalidad entre la acción sanitaria y la presencia de anticuerpos VHC detectada después; así alude a un posible contagio al practicarle las gastroscopias que se le hicieron. Para hacer esta afirmación se basa en que, las personas sometidas a esta prueba, (y a las endoscopias en general), están temporalmente excluidas como posibles donantes de sangre. Argumenta que el recurrente no pertenece a ningún grupo de riesgo, ni realiza prácticas de riesgo; en consecuencia, el único hecho que conecta con la aparición del virus de hepatitis C es la realización de las gastroscopias, única causa explicable, con la originación de la situación que padece el recurrente, que le ha originado un daño psíquico importante y un evidente daño moral.

La Administración en su contestación sostiene:

-Que los antecedentes de hecho excluyen un contagio derivado de la asistencia recibida en 1996, ya sea por transfusión ya por las gastroscopias realizadas, y dejan la puerta abierta a un contagio a través de cualquiera de las otras posibles vías de contagio.

-En cuanto al daño, dice que no se puede reclamar por una hepatitis que todavía no se ha producido.

-Que el síndrome antidepresivo ya lo padecía el recurrente en 1991, antes de las transfusiones, de las gastroscopias y de que se descubriese el contagio con VHC.

-Que la indemnización referida a 1996, sería, en su caso, de 143.272 pesetas, con un incremento de hasta el 10 por 100, a consideración de la Sala, por perjuicios económicos exentos de demostración, y sin que proceda ninguna otra corrección, ni indemnización adicional.

De acuerdo con el expediente administrativo, están acreditados los siguientes hechos relevantes:

1. -Don Basilio , nacido el 15 de mayo de 1933, fue ingresado el 12 de diciembre de 1996, en el Hospital General Universitario Morales Meseguer, remitido por el Servicio de Urgencias de Archena, por presentar vómitos de sangre en posos de café y melenas (folios 46, 67 y 69).

2. -El mismo día del ingreso se le realiza una gastroscopia exploratoria, que confirma la existencia de varias úlceras, alguna sangrante.

3. -El 14 de diciembre se le realiza una segunda gastroscopia, que muestra una úlcera sangrante que fue esclerosada.

4. -El 16 de diciembre le fueron transfundidas dos unidades de concentrado de hematíes (folio 81).

   Consta que las unidades transfundidas fueron 35476 y 35530; a ambas se les había practicado la serología de la hepatitis C con resultado negativo. Y en ambos casos, los donantes volvieron a donar sangre, en años anteriores y posteriores, siendo las pruebas de serología de la hepatitis C negativas en los dos donantes (folios 17, 40 y 58).

5. -El Sr. Basilio , recibió el alta hospitalaria el día 21 de diciembre de 1996.

6. -El día 8 de enero de 1997, acude a revisión en Consultas externas de Cirugía del Hospital General Universitario Morales Meseguer, donde se le aconseja su control posterior por su Especialista de Aparato Digestivo correspondiente (folio 57).

7. - El 26 de enero de 1998 acude a la consulta del Dr. Roman , por problema gástrico. El facultativo hace constar la existencia de una elevación de las transaminasas en esa fecha.

8. -El 7 de julio de 1998, el Médico de Cabecera del Equipo de Atención Primaria de Archena solicita una analítica de serología de hepatitis; se obtiene un resultado positivo para anticuerpos contra e Virus de la Heptatitis C. (folios 24 a 27). No consta que el Sr. Feliciano haya desarrollado hasta la fecha hepatitis.

9. -El 12 de abril de 2001, el hoy recurrente presentó reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública (folios 1 a 30).

10. -Tras la correspondiente tramitación, el Consejo Jurídico emite dictamen nº 97/2002 (folios 186 a 199), en el que llega a la conclusión de que no resulta acreditada la relación de causalidad entre el daño alegado y las dos transfusiones realizadas al reclamante durante su estancia en el Hospital Universitario Morales Meseguer en diciembre de 1986.

11. -Finalmente, el 8 de agosto de 2002, se dicta por la Consejería de Sanidad y Consumo, la Orden desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial, que es objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

El artículo 139.1, de la Ley 30/1992 , establece que: «Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos».

Se condensan así los requisitos que han de concurrir en el caso concreto, para que proceda una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración.

Pues bien, el recurrente mantiene que hay un nexo de causalidad entre la actuación sanitaria seguida en 1996 y la presencia de anticuerpos VHC detectada después, si bien sus argumentos han sido distintos.

En efecto, en vía penal y en vía administrativa (folios 1 y 2, 54 y 55), sostuvo que le contagio se había producido como consecuencia de las transfusiones realizadas. Ahora, en la demanda alude a un posible contagio al practicarle las gastroscopias, basándose en que las personas sometidas a esta prueba, (y a las endoscopias en general), están temporalmente excluidas como posibles donantes de sangre.

En cuanto a las transfusiones de sangre, hay que decir que, quedó acreditado que el origen del contagio no eran las transfusiones. En efecto, las unidades transfundidas fueron las nº 35476 y35530 (folio 17 del expediente administrativo). A ambas unidades se les practicó la serología de la hepatitis C negativas en los dos donantes (folios 40 y 58 del expediente); así consta en el informe del Centro de Hemodonación del que procedían las dos unidades transfundidas. Este informe, no fue desvirtuado por el reclamante, que no aportó prueba pericial que acreditara la relación de causalidad.

De manera que, en este punto, hay que descartar, como ya hizo la Administración, como causa del contagio de hepatitis C la transfusión de las dos unidades de sangre, ya que queda acreditada la seguridad de su procedencia y la serología negativa del virus de la hepatitis C.

Destacar que esa ausencia de nexo causal también fue apreciada en el proceso penal a que dio lugar la denuncia presentada por los mismos hechos que motivaron la reclamación de responsabilidad patrimonial. Así se hace constar en el Auto nº 43/2000, de 14 de abril de la Audiencia Provincial de Murcia .

De manera que en este punto hemos de concluir que no queda acreditado el nexo causal entre las transfusiones y el contagio.

Dicho esto, solo queda plantearnos si es posible que el contagio se produjera al practicarle al recurrente las gastroscopias, es decir, determinar si existe un nexo causal entre la asistencia sanitaria prestada al recurrente y el contagio con el virus de la hepatitis C.

Inicialmente el recurrente no alegó esta causa de contagio, sino que sólo alude a ella en su escrito final de alegaciones en vía administrativa, al decir que «la realización de la gastroscopia constituye causa de exclusión para ser donante y que el riesgo de contagio era altísimo, sin haberlo puesto además en conocimiento de mi mandante». Pues bien, lo primero que hemos de resaltar es que en el expediente administrativo Don. Feliciano no practicó ninguna prueba que acreditara que el contagio del virus de la hepatitis C se produjera como consecuencia de las gastroscopias que se le realizaron los días 12 y 14 de diciembre de 1996, ni que no le fuera comunicado al paciente el alto riesgo de contagio que supone la realización de las gastroscopias.

La Administración demandada aportó con la contestación un informe del Dr. Everardo , Jefe de Sección de Aparato Digestivo del Hospital Morales Meseguer. De este informe hemos de resaltar una serie de datos, a saber:

-Que la endoscopia digestiva alta es la técnica necesaria para identificar la causa de una hemorragia digestiva alta y, de ser posible, actuar sobre la misma haciendo ceder el sangrado y evitando en muchos casos la cirugía.

-Que desde la puesta en marcha de esta unidad en 1995, los endoscopios han sido tratados según la normativa oficial y las recomendaciones de las sociedades científicas (Sociedad Española de Endoscopia Digestiva) en cuanto a uso y desinfección.

-Que los endoscopios son sometidos tras cada prueba a desinfección con los productos existentes para ello con capacidad bactericida, viricida para los virus conocidos y fungicida, según los tiempos de desinfección establecidos para ello.

-Que en el caso de este Hospital, tras cada endoscopia se desinfecta el aparato con Virkon durante 10 minutos de reloj de alarma, y durante 20 minutos si el paciente al que se ha realizado la exploración previa es sospechoso de tener alguna infección viral o fúngica.

-Que los accesorios de trabajo, son sometidos a esterilización siendo imposible la transmisión de infecciones. Que en los últimos años las agujas de esclerosis que se emplean son de un solo uso.

-Que previamente el paciente es informado del acto endoscópico y los posibles riesgos.

-Que los riesgos son: la hemorragia y la perforación, problemas cardiopulmonares, e infecciones por aspiración de contenido gástrico a los pulmones, entre otras posibilidades.

-Que no contempla ni se informa de la posibilidad de transmisión de infecciones a partir del instrumental endoscópico dado que éste no es posible si se desinfecta según la normativa.

-Que ante la posibilidad de infección por VHC a partir de los endoscopios, se ha realizado diversos estudios que no han podido demostrar tal vía de infección.

Dicho esto hay que poner de manifiesto también, que el VHC presenta múltiples vías de posible contagio, así, podemos señalar: la transfusional, hemodiálisis, riesgo ocupacional, trasplantes de órganos, adicción a drogas parenterales o su mero consumo ocasional, vía familiar, tatuajes, microcirugía doméstica, cortes ocasionados con objetos cortantes o punzantes o transmisión sexual.

El recurrente descarta sin más todas las vías; de hecho, como venimos diciendo, inicialmente solo se centró en que la causa del contagio eran las transfusiones, para después abandonar esta teoría para acogerse a la que le atribuía a las gastroscopias.

La Administración aportó un documento en el que se detallaba el tratamiento que se realiza al material empleado en las endoscopias digestivas para su esterilización o desinfección, afectando dicho tratamiento a todos los virus conocidos.

El actor no ha probado, ni siquiera mínimamente que el método de desinfección sea inadecuado o no se realice correctamente, por lo que la Sala no puede partir de este hecho como acreditado.

Respecto a la exclusión como hemodonantes de las personas a las que se les haya realizado esta técnica, establecida en la Orden de 2 de julio de 1999, debemos poner de manifiesto que, los hechos que originan la demanda tuvieron lugar en 1996; por otro lado tampoco ha acreditado el actor que se haya contagiado por la endoscopia digestiva que se le realizó. En cuanto a esa exclusión, hay que poner de manifiesto que son muy numerosos los casos en los que se excluyen como hemodonantes a personas por uno u otro motivo. Esa exclusión tan amplia obedece al intento por asegurar la perfecta sanidad del donante, punto inicial de una donación totalmente segura para el donante y por supuesto para el futuro perceptor del hemoderivado.

Así, el actor, sin realizar ninguna prueba dirigida a demostrar que la endoscopia realizada es el origen de la infección, se limita a afirmar que tal tipo de pruebas pueden potencialmente ser fuente de un contagio, e ignora los sistemas de esterilización y desinfección que se emplean en el Hospital Morales Meseguer.

Por otro lado también se desconoce en qué momento se produjo la infección.

En conclusión, el actor no ha acreditado que el contagio se haya producido por la asistencia médica que recibió en el año 1996, por lo que el recurso ha de ser desestimado."

La representación procesal de Don Basilio formalizó su recurso de casación recogiendo en su escrito de interposición tres motivos de casación articulados como sigue:ç

"PRIMERO.- Al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose infringido el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que garantiza el artículo 24 de la Constitución, originándose indefensión al no practicarse un medio de prueba admitido por causa no imputable a esta parte, habiéndose efectuado la petición de su práctica en el escrito de conclusiones de 7 de noviembre de 2005 y de alegaciones de 24 de enero de 2006. Se entiende infringido por inaplicación, el artículo 61 de la Ley Jurisdiccional .

Subsidiariamente, SEGUNDO.- Al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la valoración de las pruebas (art. 319.1 de la L.E.Civil en relación con el artículo 5º del mismo Texto, entendiendo que estamos ante un documento público; y de los arts. 324 y 326 , subsidiariamente, sobre los documentos privados), convirtiéndose en una valoración ilógica dada la inexistencia de consentimiento informado.

TERCERO.- Subsidiariamente al motivo anterior, y al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por cuanto la sentencia incurre en infracción de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba, siendo tal apreciación irrazonable, que origina a su vez en infracción de las normas del ordenamiento jurídico (art. 139.1 de la Ley 3071992 ), constituyendo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses que consagra el artículo 24 de la constitución."

Antes de analizar los motivos de casación invocados por el recurrente, y siguiendo un orden lógico, debemos detenernos en el examen de la causa de inadmisión opuesta por la parte recurrida, Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, -alegando haber recaído en un asunto cuya "cuantía no excede de 25 millones de pesetas"-, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 94.1, párrafo segundo, de la Ley Jurisdiccional , conforme al cual "En el escrito de oposición se podrán alegar causas de inadmisibilidad del recurso, siempre que no hayan sido rechazadas por el Tribunal en el trámite establecido en el artículo 93". A tal efecto y con carácter previo, procede que recordemos determinados principios que rigen el recurso de casación en la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, derivados de su naturaleza extraordinaria que definen los deberes procesales de las partes y delimitan las facultades casacionales de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo.

El artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 150.000 euros (a salvo el procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no hace al caso), siendo irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, como se ha dicho reiteradamente, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia u ofrecido al tiempo de notificarse la resolución recurrida, siempre que la cuantía litigiosa no supere efectivamente el límite legalmente establecido, estando apoderado este Tribunal -artículo 93.2.a) de la misma Ley - para rectificar fundadamente la cuantía inicialmente fijada, de oficio o a instancia de la parte recurrida.

El artículo 41 de la Ley Jurisdiccional citada previene en su apartado 1 que "la cuantía del recurso contencioso vendrá determinada por el valor de la pretensión objeto del mismo".

En el supuesto enjuiciado, el hoy recurrente solicitó, ya en vía administrativa indemnización por importe de 25 millones de pesetas, cuantía que reiteró en el suplico de su escrito de demanda, (folio 43 de las actuaciones) así como en trámite de conclusiones, (folio 193 de las actuaciones). Ninguna alusión a esta cuantía hace el recurrente en el escrito de preparación ni tampoco en el de interposición del recurso de casación, en cuyo suplico sí solicita se resuelva por ésta Sala "de conformidad con el petitum del escrito de demanda", en el cual, como hemos indicado, se solicitaba el reconocimiento del "derecho del actor a ser indemnizado por la Administración demandada en cuantía de veinticinco millones de pesetas".

Por su parte, la Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda cuantificó la indemnización que, en su caso, pudiera corresponder al recurrente sosteniendo que se trataría de una "indemnización referida a 1996, de 143.272 pesetas con un incremento de hasta el 10 por 100, a consideración de la Sala, por perjuicios económicos exentos de demostración" (folio 68 de las actuaciones).

No consta en las actuaciones Auto de fijación de cuantía, refiriéndose la sentencia recurrida, a ambos parámetros cuantitativos, es decir, tanto a la pretensión deducida en la demanda de reconocimiento del derecho del actor a ser indemnizado por la Administración demandada en cuantía de 25 millones de pesetas, como a la manifestada por la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda ("indemnización referida a 1996, de 143.272 pesetas con un incremento de hasta el 10 por 100, a consideración de la Sala, por perjuicios económicos exentos de demostración".

Dado que la cuantía del recurso contencioso-administrativo se fijó en pesetas, a fin de determinar si el recurso resulta o no admisible, necesariamente ha de traerse a colación la doctrina de esta Sala relativa a la conversión en euros a efectos de admisión del recurso de casación ordinario. Así, de forma reiterada se ha puesto de manifiesto por esta Sala, por todos, Auto de 22 de julio de 2010, recurso de queja 5/2010 , que:

"Sólo son recurribles en casación las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia, en asuntos -ex artículo 86.2.b) LRCA - cuya cuantía exceda de 25 millones de pesetas (a salvo el procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no hace al caso), lo que equivale a 150.253,03 euros, según el tipo de conversión irrevocablemente fijado entre el euro y la peseta por el Reglamento (CE) número 2866/98, del Consejo, de 31 de diciembre .

Ahora bien, es doctrina de esta Sala Tercera, (entre otros, Autos de 2 de febrero de 2006 -recurso de queja número 296/2002 - y de 6 de julio de 2006 -recurso de queja número 541/2005 -) que, habiéndose interpuesto el recurso contencioso-administrativo en fecha posterior al 1 de enero de 2002..., es de aplicación la disposición adicional segunda, sobre "Actualización de cuantías", en su número 2, inciso final, de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria -ex disposición final primera de la LRJCA-, que prevé la conversión a la moneda europea (euro) de las cuantías establecidas en pesetas en dicha Ley, "eliminando las fracciones de aquélla moneda y estableciendo los importes en euros de modo que, conforme a lo habitual en nuestras leyes, sean de fácil utilización". En este sentido, la referida disposición procede a la conversión a euros de las cuantías establecidas en la LEC -en lo que aquí interesa, la recogida en el anexo II en relación con el articulo 477.2 LEC, prevista para la admisión del recurso de casación (25.000.000 pesetas como equivalente a 150.000 euros), y es dictada en desarrollo de la disposición adicional segunda de la LEC, con el fin de eliminar las fracciones en las cuantías reflejadas en euros y así facilitar su utilización en el proceso.

Dicha previsión no tiene plena implantación hasta el 1 de enero de 2002 y respecto a las "pretensiones basadas en hechos posteriores a la entrada en vigor de dicha moneda" (artículo 2 del RD 1417/01 ), debiendo entenderse por tales pretensiones aquellas que se ejercitan en el seno de un proceso contencioso-administrativo iniciado en fecha igual o posterior a la indicada - criterio este seguido también por la Sala Primera del Tribunal Supremo respecto de los procesos propios de la jurisdicción civil en Auto de 24 de mayo de 2005, recurso 1142/2004 -. Por lo tanto, el recurso de casación formulado en un proceso contencioso- administrativo, iniciado, ya sea mediante escrito de recurso o demanda, en fecha igual o posterior al 1 de enero de 2002, será admisible por razón de la cuantía siempre que ésta supere la cifra de 150.000 euros (24.957.900 pesetas), ...(en el mismo sentido, Autos de 22 de junio y 28 de septiembre de 2006, rec. 5463/2003 y 8312/2004)..."

En el caso de autos se trata de un recurso interpuesto en fecha 15 de octubre de 2002, según sello de registro de entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, por lo que resulta plenamente aplicable al mismo la doctrina expuesta sobre conversión en euros a efectos de admisión del recurso de casación ordinario, lo que determina el rechazo de la causa de inadmisión opuesta por la Administración recurrida, dada la suficiencia de la "summa gravaminis", pues la cuantía en el presente caso -ex artículo 41.1 de la LRJCA - viene determinada por el importe de la indemnización reclamada en concepto de responsabilidad patrimonial, que asciende a 25 millones de pesetas, equivalente a la cantidad de 150.253,03 euros, (por todos Autos de 23 de marzo de 2006, recurso de queja 273/2005 y de 6 de julio de 2006, recurso de casación 6240/2004).

El primer motivo de casación se formula "Al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose infringido el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que garantiza el artículo 24 de la Constitución, originándose indefensión al no practicarse un medio de prueba admitido por causa no imputable a esta parte, habiéndose efectuado la petición de su práctica en el escrito de conclusiones de 7 de noviembre de 2005 y de alegaciones de 24 de enero de 2006. Se entiende infringido por inaplicación, el artículo 61 de la Ley Jurisdiccional .

Para responder al motivo formulado se hace preciso recordar la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero , 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio ) sobre que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE , con el derecho de defensa, y afirmar que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Como hemos puesto de manifiesto en la Sentencia de 2 de marzo de 2011, recurso de casación 4582/2008 , resumiendo la doctrina al respecto:

"Se trata por tanto de un derecho no absoluto que no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , 246/2000, de 16 de octubre ).

No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ).

Además es preciso que la vulneración se impute al órgano judicial pues no es admisible respecto de quienes con su pasividad o desacertada actuación procesal han contribuido a su materialización ( STC 104/2001, de 23 de abril , STC 174/2005, de 4 de julio ).

Se observa, por tanto, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( STC 141/2009, de 15 de junio , FJ 4 con cita de otras muchas) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 5 ). Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, correspondiendo al recurrente la carga de alegar y fundamentar la relevancia de las pruebas no practicadas (FJ 4º STC 141/2009, de 15 de junio , con cita de otras anteriores).

Como dice la STC 181/2009, de 23 de julio , FJ 6º con cita de otras anteriores, la exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano "por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional".

En el caso de autos no se aprecia vulneración alguna de los actos que rigen las normas procesales, toda vez no ha existido denegación de práctica de prueba sino que, propuestas por la parte recurrente y admitidas las pruebas por la Sala de instancia, es la propia Cátedra de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de Murcia, entidad elegida y designada libremente por la parte recurrente en fase de proposición de prueba para la emisión de informe, (folios 160 y 161 de las actuaciones), la que manifiesta por escrito de fecha 11 de febrero de 2004 que no le es posible cumplimentar el mismo, debiendo recordar que el derecho de defensa tampoco se entiende conculcado por la mera ausencia de la práctica de la prueba admitida que constituiría una simple irregularidad y que solo alcanza relevancia constitucional cuando aquella prueba impracticada se imputa directamente al órgano judicial causando una indefensión efectiva y real. Es decir cuando el órgano jurisdiccional se ha mantenido pasivo ( SSTC 35/2001, de 12 de febrero con cita de las 217/1998 y 219/1998 ), lo que no ocurre en el supuesto de autos.

A ello debe añadirse que en este caso no se ha dado cumplimiento a la previsión legalmente establecida en nuestra norma rectora de la jurisdicción relativa al indiscutible cumplimiento de la exigencia del artículo 88.2 LRJCA que impone al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando los medios de impugnación establecidos.

Incumbe al Tribunal examinar si hubo tal petición de subsanación así como valorar la incidencia o no en el resultado final de la pretensión de la prueba propuesta y no practicada.

En este caso, notificada al recurrente en fecha 11 de marzo de 2004 (folio 187 de las actuaciones), la Providencia de 8 de marzo de 2004 declarando concluso el periodo probatorio y abriendo el trámite de conclusiones, sin que la parte recurrente formulara recurso alguno.

Destacar, por resultar igualmente aplicable al supuesto de autos que "No prospera el motivo cuando hubo aquietamiento con la denegación de la prueba peticionada limitándose a reiterar la petición en trámite de conclusiones mediante la petición al Tribunal para que se pronunciase sobre la procedencia o no de la práctica de diligencias finales, conforme al art. 435 LEC que, no olvidemos, tienen carácter excepcional" ( STS 1 de febrero de 2010, rec. casación 1002/2008 ).

Finalmente y, a mayor abundamiento, en sede casacional la parte recurrente no argumenta ni justifica, tal como exige la doctrina constitucional más arriba expuesta, la relevancia de la práctica de esta prueba que, en orden a la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, hubieren incidido en un resultado valoratorio distinto por el Tribunal de instancia. (O, en términos de la STS de 14 de octubre de 2010, recurso de casación 5537/2005 , que la prueba propuesta, admitida y no practicada por las circunstancias expuestas era esencial para la resolución del litigio).

En cuanto al Segundo motivo de ca s ación, se formula subsidiariamente, "Al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la valoración de las pruebas (art. 319.1 de la L.E.Civil en relación con el artículo 5º del mismo Texto, entendiendo que estamos ante un documento público; y de los arts. 324 y 326 , subsidiariamente, sobre los documentos privados), convirtiéndose en una valoración ilógica dada la inexistencia de consentimiento informado."

El desarrollo de este motivo determina que el mismo no pueda prosperar toda vez que introduce, como opone el Letrado de la Administración recurrida, un elemento nuevo que no ha sido objeto de debate en la instancia, cual es el relativo al consentimiento informado, olvidando que a la hora de plantear el recurso de casación, la parte recurrente no puede suscitar cuestiones que no planteó en la instancia y por lo tanto no fueron objeto de examen y pronunciamiento por el Tribunal a quo, de la misma manera que, por la misma razón, no se pueden introducir en casación distintas causas de pedir y fundamentaciones que supongan una mutatio libelli , debiéndose ajustar a los planteamientos de la instancia.

Así lo entiende la jurisprudencia de esta Sala, que se recoge de manera precisa en la sentencia de 24 de junio de 2003 , que a su vez se remite a la de 24 de febrero de 2003, señalando en cuanto al objeto del recurso de casación y el planteamiento de cuestiones nuevas: "

1. Por lo que hace a lo primero, el objeto del recurso de casación queda limitado a enjuiciar, y sólo en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial a quo , bien sea in iudicando , es decir, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver las cuestiones suscitadas en el proceso, bien sea in procedendo , esto es, por quebrantar normas procesales que hubieran debido ser observadas.

   De ese objeto limitado deriva también que la regulación procesal del recurso de casación imponga al recurrente el cumplimiento riguroso de determinados requisitos formales, que persiguen, en síntesis, preservar la eficacia de la función jurisdiccional encomendada al Tribunal Supremo, abriendo el cauce de aquel recurso sólo cuando, en determinados procesos, no en todos, sea una infracción de aquéllas la que efectivamente se plantee.

2. En cuanto a lo segundo, una jurisprudencia reiterada de esta Sala niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia (por todas, sentencias de 16 de enero de 1995 , 26 de enero y 12 de mayo de 1999 y 30 de enero de 2001 ). Tal jurisprudencia se expone con detalle en la sentencia de 5 de julio de 1996, dictada en el recurso de casación número 4689/1993 , en la que se lee que queda vedado un motivo casacional que, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción , suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones: por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal «a quo» normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia -omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el motivo de la incongruencia omisiva-; y, por otra, porque tan singular «mutatio libelli» afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido (artículo 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa".

   En definitiva, al solicitar en este motivo como "pretensión" que "se recoja la inexistencia de consentimiento y el consiguiente incumplimiento de la lex artis ad hoc, estimando que se ha producido un funcionamiento anormal del servicio sanitario que da lugar a responsabilidad patrimonial por haberse derivado del acto médico daño al recurrente", la parte recurrente pretende alterar a través de este motivo de casación los términos en que planteó el debate en la instancia, modificando el fundamento de sus pretensiones e introduciendo con ello una situación nueva no contemplada por la Sala de instancia, que no consiente el carácter extraordinario del recurso de casación, lo que constituye motivo suficiente para su desestimación.

Finalmente, el tercer y último motivo del escrito de interposición se formula en los siguientes términos: "Subsidiariamente al motivo anterior, y al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por cuanto la sentencia incurre en infracción de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba, siendo tal apreciación irrazonable, que origina a su vez en infracción de las normas del ordenamiento jurídico (art. 139.1 de la Ley 3071992 ), constituyendo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses que consagra el artículo 24 de la constitución."

Según constante jurisprudencia de esta Sala, puesta de manifiesto por ejemplo en Sentencia de 23 de marzo de 2010, RC 2134/2008 , la interpretación de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, es una labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace el Tribunal a quo, no tiene cabida objetiva en sede casacional después de la Ley 10/92, de 30 de abril , como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 25 de enero , 8 y 26 de mayo , 2 de diciembre de 1989 , 2 y 13 de marzo de 1990 , 11 de marzo , 7 de mayo y 30 de julio de 1991 , 7 y 20 de mayo de 1994 o de 3 de noviembre de 2009 ) han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia, sin que en este caso se aprecie infracción de las reglas de la sana crítica pues la apreciación de la prueba no se ha realizado de modo arbitrario o irrazonable ni conduce a resultados inverosímiles.

En el caso de autos, la Sala de Instancia, en particular, tras rechazar, en el Fundamento de Derecho Cuarto que el origen del contagio estuviera en las transfusiones, (declara probado que las unidades transfundidas fueron las nº 35476 y 35530 a las que se practicó la serología de la hepatitis C (folio 17 del expediente administrativo)); pasa a analizar, en el Fundamento de Derecho Quinto, la posibilidad de que el contagio tuviera su origen en las gastroscopias, para concluir, en el Fundamento de Derecho Sexto, transcrito al igual que los anteriores en el primero de ésta, que así como "La Administración aportó un documento en el que se detallaba el tratamiento que se realiza al material empleado en las endoscopias digestivas para su esterilización o desinfección, afectando dicho tratamiento a todos los virus conocidos.

El actor no ha probado, ni siquiera mínimamente que el método de desinfección sea inadecuado o no se realice correctamente, por lo que la Sala no puede partir de este hecho como acreditado." Y de todo ello se deduce que nada de lo afirmado por el recurrente permite concluir que la sentencia impugnada efectuara una valoración de la prueba susceptible de ser tachada de irracional o arbitraria. En suma, se puede discrepar de la valoración de la prueba realizada por la sentencia impugnada; pero no cabe tacharla de irracional o arbitraria, ya que no hay datos que permitan afirmar de manera innegable que el desgraciado hecho del contagio del virus tuviera su origen en las gastroscopias realizadas.

A ello debe añadirse que, como dijimos en Sentencia de 6 de noviembre de 2003 (RC 121/2001 ), es comprensible que las partes vencidas intenten conseguir con cada medio de impugnación un nuevo examen global de la actividad probatoria de instancia e, incluso, desde otro punto de vista, una nueva oportunidad para alegar otros motivos que funden la estimación del recurso contencioso administrativo o su desestimación, pero el recurso de casación no puede permitir esos excesos procesales, so pena de desnaturalizar su propia esencia. Y en este caso, la parte recurrente podrá no estar de acuerdo con la valoración que de las pruebas, obrantes en autos, ha hecho el Tribunal de instancia, pero ello no significa que esa valoración sea absurda o ilógica ni que al realizarla hayan dejado de respetarse las reglas de la sana crítica. Al contrario, la valoración efectuada por la Sala no puede calificarse en modo alguno de ilógica ni irrazonable ni contradictoria, sino de fundada en términos lógicos y razonables.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2.000 euros; y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares.