STS 1879/2016, 20 de Julio de 2016

En el recurso contencioso-administrativo núm. 709/2012 seguido en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 23 de septiembre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Covadonga en calidad de portavoz adjunta del grupo parlamentario en Les Corts COMPROMÍS representado por la Procuradora Dª MARÍA DEL CARMEN BALLESTER NAVARRO contra la Resolución de 13 de junio de 2012 de la Dirección general de Ordenación y centros docentes, sobre el servicio complementario de transporte de los centros públicos de titularidad de la generalidad para el curso 2012-2013, publicado en el DOGV de fecha 18 de junio de 2012, estando la GENERALIDAD VALENCIANA asistida y representada por LETRADO DE LA GENERALIDAD y resolviendo la nulidad del término "en línea recta" del apartado 2.1 de la Resolución de 13 de junio de 2012 de la Dirección general de ordenación y centros docentes sobre el servicio complementario de transporte de centros públicos de titularidad de la generalidad para el curso 2012/2013 eliminando, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica".

La Generalidad de la Comunidad Valenciana representada por la Letrada de su Servicio Jurídico, presentó con fecha 21 de octubre de 2014 escrito de preparación del recurso de casación.

El Secretario Judicial de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana acordó por diligencia de ordenación de fecha 6 de noviembre de 2014 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 12 de febrero de 2015 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó se dicte sentencia por la que con estimación del recurso case la sentencia impugnada y dicte otra por la que se declare la conformidad a Derecho de la resolución impugnada.

La Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Navarro Ballester en representación de Dª Covadonga , diputada, portavoz adjunta del grupo parlamentario COMPROMÍS y miembro de la Diputación Permanente de Les Corts en representación de su grupo, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 23 de marzo de 2015, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación de Dª Covadonga , parte recurrida, presentó en fecha 25 de mayo de 2015 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala la inadmisión del recurso por versar sobre derecho autonómico y por su defectuosa preparación y, en caso de no inadmitirse, que se dicte sentencia confirmatoria de la sentencia de instancia desestimando los motivos deducidos de contrario, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica, incluida la condena en costas a la recurrente.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2016, fecha en la que tuvo lugar el acto.

La sentencia de 23 de septiembre de 2014 dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo núm. 709/2012 interpuesto por Dª Covadonga en calidad de portavoz adjunta del grupo parlamentario en Les Corts COMPROMÍS contra la Resolución de 13 de junio de 2012 de la Dirección General de Ordenación y Centros Docentes, sobre el servicio complementario de transporte de los centros públicos de titularidad de la Generalidad para el curso 2012-2013, publicado en el DOGV de fecha 18 de junio de 2012, y anula el término "en línea recta" del apartado 2.1 de la citada resolución eliminando el mismo, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica.

La Sala declara que, a la vista de la ausencia de expediente administrativo, el cambio de criterio adoptado por la Administración en la resolución impugnada adolece de una absoluta falta de motivación que lo justifique y, por ende, de los criterios de racionalidad en los que se sustenta el referido cambio de criterio. Resulta imprescindible motivar, aún mínimamente, los criterios de racionalidad y eficiencia que han llevado a la Administración a introducir la medición de la distancia en línea recta de 3 km o superior, para definir el concepto de beneficiarios, por cuanto dicho concepto restringe el acceso de los escolares al transporte público escolar gratuito y genera un trato desigual entre estos, según el modo en que se tenga que computar dicha línea recta, pues escolares cuyos domicilios se encuentren a una distancia superior que otros, pero que no se mantenga esta distancia de tres kilómetros en línea recta del centro escolar, se van a ver privados del transporte escolar gratuito frente a otros que tengan un acceso más fácil pero que serán beneficiarios por sí alcanzar dicho cómputo, y estima parcialmente el recurso interpuesto, anulando el término "en línea recta", rechazando, en cambio la anulación de la expresión "se podrá" del mismo precepto, por las razones que a continuación se verán.

La Resolución de 13 de junio de 2012 de la Dirección General de Ordenación y Centros Docentes, sobre el servicio complementario de transporte de los centros públicos de titularidad de la Generalidad para el curso 2012-2013, establece en su apartado 2, respecto a los " beneficiarios":

"2.1. Es beneficiario del servicio de transporte escolar, el alumnado de Educación Primaria, Educación Especial, y Educación Secundaria Obligatoria, incluyendo el alumnado de Programas de Cualificación Profesional Inicial, cuyo domicilio habitual, debidamente acreditado, se encuentre a una distancia, en línea recta, de 3 km o más del centro educativo que le corresponda para su escolarización. Con carácter excepcional se podrá tener en cuenta aquellas zonas en las que el acceso al centro docente sea dificultoso debido a la orografía del terreno".

En la instancia se cuestionan ambas expresiones "en línea recta" para la medición de la distancia y "se podrá" para configurar posibles excepciones. La indicada resolución, al regular en su apartado 2.1 los beneficiarios del servicio complementario de transporte escolar, establece una limitación en relación con la anterior regulación de dichos beneficiarios recogida en la Resolución de 10 de junio de 2011 de la precitada Dirección General y relativa al curso 2011-2012 que el apartado 2.1 al establecer los beneficiarios disponía:

"2 .1. Es beneficiario del servicio escolar de transporte, el alumnado de Educación Primaria, Educación Especial y Educación Secundaria Obligatoria, incluyendo el alumnado de Programas de Cualificación Profesional Inicial, cuyo domicilio habitual, debidamente acreditado, se encuentre a una distancia, por el trayecto más corto recorrido a pie , de 3 km o más del centro educativo que le corresponda para su escolarización".

En relación con la vulneración del principio de la igualdad y del derecho a la educación invoca la actora el artículo 80 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , donde se establece :

"1. Con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad en el ejercicio del derecho a la educación, las Administraciones públicas desarrollarán acciones de carácter compensatorio en relación con las personas, grupos y ámbitos territoriales que se encuentren en situaciones desfavorables y proveerán los recursos económicos y los apoyos precisos para ello.

2. Las políticas de educación compensatoria reforzarán la acción del sistema educativo de forma que se eviten desigualdades derivadas de factores sociales, económicos, culturales, geográficos, étnicos o de otra índole.

3. Corresponde al Estado y a las Comunidades Autónomas en sus respectivos ámbitos de competencia fijar sus objetivos prioritarios de educación compensatoria".

Y ello en relación con lo dispuesto por los artículos 81 y 82 de la indicada Ley Orgánica, de lo que se desprende, a juicio de los entonces recurrentes, que al establecer expresamente como criterio para acceder al transporte escolar gratuito que la distancia entre el domicilio y el centro escolar debe medirse en línea recta genera un trato desigual entre los alumnos.

Asimismo apuntan a la falta de motivación del cambio de regulación respecto de la resolución anterior en la que se establecía para distinguir a los beneficiarios el criterio de la distancia pero articulado en los siguientes términos: "(..) se encuentre a una distancia, por el trayecto más corto recorrido a pie, de 3 km o más del centro educativo que le corresponda para su escolarización".

Y todo ello sin que, exista en el expediente administrativo, trámite, informe o cualquier otra documentación que permita sustentar dicho cambio de criterio y sin que tampoco se realice una valoración del riesgo que genera el susodicho cambio, reduciéndose, en definitiva, el número de beneficiarios sin que se justifique dicha decisión y generando una inseguridad jurídica al depender la concesión del transporte público escolar gratuito de la discrecionalidad de la Administración.

Es cierto que el derecho a transporte escolar desde o hasta los centros públicos, si bien integra un derecho prestacional complementario a la educación, no tiene encaje, sin embargo, dentro de lo que se entiende propiamente como derecho a la educación. Y ello es así, por cuanto que este derecho complementario no puede imperar o prevalecer sin más sobre la potestad organizativa que, como discrecional, en materia de planificación escolar corresponde a la Administración educativa.

En el presente supuesto la parte recurrente en la instancia no trata de hacer prevalecer un interés particular concreto frente al interés general sino que entiende que es el interés general de los menores y de los padres el que resulta vulnerado al incorporar la Administración, sin ningún tipo de motivación, ni valoración del riesgo, ni en definitiva atendiendo a criterios de racionalidad y objetividad, la distancia de 3 km medidos en línea recta como criterio para determinar aquellos que tienen, o no, derecho al transporte escolar gratuito.

Asimismo se invoca que dicha medición produce un trato desigual entre los escolares que podrán residir a una mayor distancia del centro escolar de 3 km, pero al no venir estos medidos en línea recta no se incluirán en el ámbito de los beneficiarios.

La previsión del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1985 , Reguladora del Derecho a la Educación, por la que "Todos los alumnos tienen los mismos derechos y deberes, sin más distinciones que las derivadas de su edad y del nivel que estén cursando", es la plasmación del previo reconocimiento de la igualdad de todos los españoles a la educación básica, pero no impone al Estado una actividad prestacional uniforme entre todos los alumnos con independencia de sus capacidades y diferente situación económico-social, al punto que aquel mismo precepto también contempla como derivación del principio de igualdad la distinción de las situaciones desiguales, por ello el derecho de los alumnos a "recibir las ayudas y los apoyos precisos para compensar las carencias y desventajas de tipo personal, familiar, económico, social y cultural, especialmente en el caso de presentar necesidades educativas especiales, que impidan o dificulten el acceso y la permanencia en el sistema educativo"; derecho que se predica de todos los alumnos, pero que no a todos ellos cabe reconocer, conforme la distinta situación de unos respecto de otros.

La Sala "a quo", a la vista de la práctica ausencia de expediente administrativo, y atendido que el cambio de criterio adoptado por la Administración en la resolución impugnada adolece de una absoluta falta de motivación que lo sustente, y sin que se justifiquen los criterios de racionalidad en los que se apoya el referido cambio de criterio, viene a concluir:

"Resulta imprescindible motivar, aún mínimamente, los criterios de racionalidad y eficiencia que han llevado a la Administración a introducir la medición de la distancia en línea recta de 3 km o superior, para definir el concepto de beneficiarios, por cuanto que sin duda, dicho concepto restringe el acceso de los escolares al transporte público escolar gratuito, y genera un trato desigual entre estos, según el modo en que se tenga que computar dicha línea recta pues efectivamente escolares cuyos domicilios se encuentren a una distancia superior que otros, pero que no se mantengan esta distancia de tres kilómetros en línea recta del centro escolar se van a ver privados del transporte escolar gratuito frente a otros que tengan un acceso más fácil pero que serán beneficiarios por sí alcanzar dicho cómputo.

Que por ello, la ya referida ausencia de motivación de los criterios de racionalidad conducen a esta Sala a la estimación del recurso interpuesto en lo relativo a la anulación del término en línea recta , estimación parcial por cuanto que, no se observa sin embargo vulneración en el término se podrá que se introduce en el apartado 2.1 a la hora de establecer las excepciones a la regla general, sin que en dicho apartado en el que se fijan las excepciones a la norma se observe, a priori, vulneración de los principios expresados".

La Generalidad Valenciana invoca un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por entender que la Sala ha infringido los artículos 80 , 81 y 82 de la Ley Orgánica de Educación en los términos en que dichos artículos configuran el servicio de transporte escolar, en relación con los artículos 9.3 y 14 de la CE .

Así dice que fuera del supuesto excepcional de que no pueda garantizarse a los alumnos de educación primaria y secundaria obligatoria un puesto escolar gratuito en su propio municipio, la Ley Orgánica no prevé obligación alguna a cargo de la Administración de prestar o subvencionar el servicio de transporte escolar. A pesar de no existir obligación, la Administración lo puede prestar, no obstante, como medida compensatoria para garantizar las condiciones más favorables para la escolarización de todos los alumnos, correspondiendo a la Administración valorar qué situaciones entiende desfavorables y bajo qué requisitos va a prestar este servicio, que es lo que ha hecho en este caso la Administración regional.

Se trata de una resolución por la que cada año se regula el servicio del transporte escolar en aplicación directa de lo establecido en la Ley Orgánica de Educación, ampliando además el servicio a determinados colectivos. Los preceptos citados de dicha Ley como vulnerados no permiten interpretación alguna sobre el hecho de que corresponde a cada Administración organizar sus recursos educativos -entre ellos el transporte complementario gratuito- y determinar la forma en que va a gestionarlos.

Eliminar, como hace la sentencia, la forma en que la Administración va a medir la distancia, supone en primer lugar eliminar la potestad discrecional que los artículos 80 a 82 de la Ley Orgánica de Educación atribuyen a las Administraciones educativas a la hora de organizar sus recursos para la prestación de los servicios educativos. Los artículos citados han sido vulnerados por la sentencia pues los mismos prevén el servicio complementario de transporte como un servicio discrecional fuera de los casos en que legalmente es exigible. Como discrecionales son también los criterios para su otorgamiento. Si el criterio elegido por la Administración valenciana es el criterio de la distancia, la determinación de la distancia que va a servir de límite no puede dejarse en blanco.

En segundo lugar, la supresión de la expresión "en línea recta" que ordena la sentencia supone una vulneración a los artículos citados, en relación con los principios de seguridad jurídica y de igualdad garantizados constitucionalmente en los artículos 9.3 y 14 de la CE , porque las medidas previstas en la Ley Orgánica de Educación van dirigidas a "hacer efectivo el principio de igualdad" (artículo 80 ), eliminar las desigualdades (artículo 81), "favorecer a personas, grupos y ámbitos territoriales que "se encuentren en situaciones desfavorables" y "garantizar la igualdad de oportunidades (artículo 82). Con la supresión del término "en línea recta", la sentencia deja a la resolución impugnada en una indeterminación e inseguridad jurídica, que en su aplicación práctica va a suponer una vulneración al principio de igualdad. Fue precisamente ese principio el que se trató de garantizarse al introducir en la resolución un criterio totalmente objetivo e inmutable, como es la distancia en línea recta.

Durante varios cursos escolares el criterio para ser usuario del servicio se estableció en un principio en residir a más de tres kms del centro docente, sin mayor especificación de cómo medirlos. Con la experiencia de varios años, se constató que estábamos ante un concepto jurídico indeterminado que causaba situaciones de desigualdad entre los solicitantes. Tras varios estudios y reuniones con el Instituto Cartográfico Valenciano se estimó la conveniencia de establecer una medición objetiva mediante las herramientas que este departamento disponía, acordándose, dada la complejidad técnica de dichas mediciones, que las mismas se realizaran en línea recta mediante una aplicación cartográfica propia.

Tal y como se informó al Tribunal de instancia, esta decisión se tomó tras varios estudios y reuniones donde se valoró como medida más objetiva el establecimiento de la medición de la citada distancia en línea recta.

La resolución -dentro de las potestades discrecionales de la Administración educativa para organizar sus recursos- establece un criterio objetivo que garantiza la igualdad de los alumnos a la hora de resultar beneficiarios de un servicio complementario que voluntariamente presta la Administración. Se trata de un criterio objetivo y además invariable, una medida que no puede dar lugar a picaresca, como sí la había cuando la Consejería no determinaba en su resolución anual el criterio de medir la distancia de 3 km a pie.

Dejar en blanco, como hace la sentencia de instancia, el criterio para medir la distancia al centro escolar, introduce inseguridad jurídica a la hora de aplicar la regla, pues queda sin determinar cual va a ser el criterio para medir tal distancia, de manera que cada cual pueda utilizarlo según sus propios intereses creando situaciones desiguales.

Debemos rechazar la causa de inadmisión del recurso por la pretendida falta de infracción de normas estatales, opuesta por la parte recurrida, que sostiene, con apoyo en los artículos 88.1.d ), 86.4 y 89.2 de la LJCA , que el único motivo del recurso de casación interpuesto se circunscribe a una norma autonómica -la propia resolución recurrida-, y considera que la sentencia no ha vulnerado ningún precepto de la Ley Orgánica de Educación. Lo cierto es que la sentencia se apoya en la interpretación y aplicación de las normas estatales que quedaron citadas.

Por otra parte, el escrito de preparación contiene, a juicio de esta Sala, el necesario juicio de relevancia por lo que, sin necesidad de mayores consideraciones, no procede la inadmisión del recurso conforme al artículo 93.2.a) de la LJCA en relación con los artículos 86.4 y 89.2, por haber sido defectuosamente preparado, como pretende la parte recurrida.

Ha quedado antes expuesto, en breve síntesis, el marco legal aplicable y las circunstancias concurrentes en este asunto en función de la modificación introducida por la resolución aquí cuestionada y que, ciertamente, se ha mantenido en las sucesivas resoluciones sobre el servicio complementario de transporte en los centros públicos (resoluciones de 20 de junio de 2013 para el curso 2013-2014 -DOGV de 25/06/2013-, de 17 de junio de 2014 para el curso 2014-2015 - DOGV de 19/06/2014-, y de 12 de junio de 2015 para el curso 2015-2016 -DOGV de 17/06/2015-).

Una modificación que supone que escolares que antes contaban con el servicio dejen de contar con éste a pesar de vivir a la misma distancia del centro escolar y tener que seguir transitando la misma vía, escolares que viven a la misma distancia del centro escolar por vías transitables de los cuales unos tienen el servicio gratuito y otros no, quebrando el principio de igualdad.

Esta medición es considerada arbitraria pues no es coincidente con la realidad. Como gráficamente dice la parte recurrida, nadie transita en línea recta. Es una medición poco relevante en la práctica puesto que la distancia a tener en cuenta, como lo era hasta el cambio recurrido, es la distancia física que efectivamente se deba recorrer, so pena de apartarse de una solución razonable, como señala la sentencia de la Sala "a quo".

No hay constancia en el expediente de los estudios y reuniones que llevaron a estimar conveniente medir la distancia del domicilio al centro escolar en línea recta, apartándose del recorrido real a realizar. La Generalidad Valenciana aporta un relato carente de soporte probatorio alguno en el expediente administrativo, que se limita a la resolución objeto de recurso y, en consecuencia, carente de prueba o justificación. Un relato que ya figuraba en la contestación a la demanda y sobre el que la sentencia objeto de recurso de casación manifiesta: "(...) el cambio de criterio adoptado por la Administración en la resolución impugnada adolece de una absoluta falta de motivación que lo sustente y justifique, y efectivamente, y tal y como propugna la parte recurrente falta motivar, y por ende, justificar los criterios de racionalidad en los que se sustenta el referido cambio de criterio".

La administración pretende subsanar, con un mero relato, la falta de motivación de un cambio de criterio que ha pasado del que parece racional (medición por el camino transitable) al intangible y no justificado (medición en línea recta), pudiendo dar lugar a una aplicación práctica arbitraria, que no discrecional, como plantea la Generalidad Valenciana.

Como se ha dicho, el expediente administrativo remitido por la Consejería se circunscribe a la resolución recurrida. En sede judicial la Administración aportó un documento elaborado a posteriori -de 26 de marzo de 2013- en el que viene a reconocer que no existe documento alguno previo a la decisión adoptada. E insiste en que la resolución recurrida es un acto singular dirigido a una pluralidad de personas. Y, como luego hace en la contestación de la demanda y ahora en sede casacional, que antes hemos resumido, apela a las deficiencias observadas, tras varios años de experiencia, a la valoración de las distintas alternativas y a las reuniones de trabajo mantenidas para establecer criterios objetivos, aunque sin conformar un expediente administrativo, ni aportar dato alguno.

Debemos añadir ahora, como se ha dicho reiteradamente, que los actos administrativos deben ser motivados, pues tal es la sujeción que impone el artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992 , de 16 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Pero, es más, esta exigencia de la motivación ha ser más intensa precisamente en los actos de carácter discrecional, pues esa libertad de decisión, que comporta el ejercicio de potestades discrecionales, conlleva que deban explicarse las razones por las que se adopta la decisión y no otra.

Así, atendido el expediente administrativo remitido por la administración, tal y como razona la Sala "a quo", nos encontramos con una decisión que no consta que esté precedida por ningún estudio previo que tuviera en cuenta determinadas variables como conocer el número de menores afectados; estudiar las vías de tránsito y acceso a los centros escolares de los afectados, en cuanto a la distancia real a recorrer y los niveles de seguridad para desplazamientos peatonales; el impacto económico de la medida en relación con la posible afectación del derecho fundamental a los menores; etc. Dado que no existe expediente administrativo, como reconoce expresamente el propio Director General de Centros y Personal Docente, no cabe concluir que haya habido un procedimiento y una motivación que justifique la medida adoptada.

Dicha falta de motivación de la resolución recurrida, por la que se cambia de criterio sin que se sepa por qué ni en base a qué, conduce a la sentencia de instancia a la conclusión de que la medición en línea recta es arbitraria.

Por otra parte, el argumento de vulneración del principio de igualdad está implícito en el fallo de la sentencia cuando en sus razonamientos afirma "(...) y genera un trato desigual entre éstos (...)".

Conviene añadir que el Boletín Oficial de las Cortes Generales, en fecha 6 de marzo de 2014, hizo público el informe anual de la Defensora del Pueblo que incluye la Recomendación 12/2013, en su Informe Anual 2013, en la que recomienda a la Conselleria de Educación de la Generalitat Valenciana <<que se proceda a una nueva formulación del actual requisito establecido mediante la Resolución de 13 de junio de 2012, para los alumnos beneficiarios del servicio de transporte escolar gratuito, según el cual el domicilio habitual debidamente acreditado se debe encontrar a una distancia "en línea recta" de tres o más kilómetros del centro en que se encuentran escolarizados, de manera que dicho requisito sea compatible con el principio constitucional de igualdad>>, de acuerdo con la fundamentación que expresa dicha Recomendación; en definitiva, recomienda la modificación del criterio de medición de la distancia de 3 km en línea recta para acceder al derecho a contar con autobús escolar gratuito por considerarlo incompatible con el principio constitucional de igualdad. Y dice:

"El mencionado requisito define qué solicitantes son declarados beneficiarios y disfrutan de transporte gratuito, y qué otros no. En definitiva, determina una diferenciación de trato que, de acuerdo con la interpretación que vienen efectuando los tribunales del principio constitucional de igualdad, para resultar compatible con el mismo tendría que disponer de una justificación objetiva y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados que, según entiende esta institución, no puede deducirse de la distancia "en línea recta" entre el domicilio de los alumnos y su centro de escolarización.

Dicha distancia no es en absoluto indicativa de la que efectivamente deben recorrer los alumnos, ni de la mayor o menor duración y coste de sus desplazamientos escolares, que no transcurren por una línea imaginaria trazada sobre un mapa, sino por caminos o carreteras transitables que permitan acceder de uno u otro punto. Ese dato de distancia real, que expresa la mayor o menor carga que suponga para las familias y los alumnos los desplazamientos, es el que habría de tenerse en cuenta, a juicio de esta Institución, para denegar el servicio a determinados solicitantes y, por el contrario, concedérselo sólo a aquellos alumnos para los que los desplazamientos que deban realizar sean más gravosos en función de la distancia real que deben recorrer.

Es cierto que se está haciendo referencia a supuestos en los que esa administración educativa no viene legalmente obligada a prestar el referido servicio y respecto de los que, por consiguiente, goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar las condiciones que deben reunir los beneficiarios. Por ello, no cabe duda de que esa Consejería podría no conceder el citado servicio complementario en los supuestos a que se está haciendo referencia; o hacerlo y establecer otro tipo de requisitos (económicos, sociales, etc.) para determinar qué alumnos serían beneficiarios del referido servicio. Pero, en este último supuesto, el requisito de distancia, o el que en su sustitución se decida establecer, debe reunir las características de objetividad y razonabilidad que exige la jurisprudencia constitucional.

En definitiva, las facultades de que dispone esa Consejería no autorizan, según entiende esta Institución, a establecer requisitos que no resultan significativos en orden a justificar la diferencia de trato derivada de su aplicación y, por ello, contrarios al principio constitucional de igualdad.

Adicionalmente, la aplicación en su formulación actual del repetido requisito puede dar lugar a que, en igualdad de condiciones en cuanto a la prolongación del trayecto real que deban efectuar, el servicio sea denegado a algunos solicitantes si la distancia lineal existente es inferior a la mencionada de tres kilómetros, y concedido a otros en el caso contrario, resultado que los afectados perciben como injustificado a juzgar por las quejas recibidas en el Defensor del Pueblo con posterioridad al inicio de esta tramitación".

Es fácil e ilustrativo acudir al ejemplo que propone la parte recurrida. Se trata de dos niños que se encuentran a la misma distancia transitable del centro escolar, es decir, en igualdad de distancia a recorrer cada día para ir al colegio y que reciben un trato desigual: uno tiene servicio de transporte y el otro no, en función de la medición teórica en línea recta. Esta situación es arbitraria. La distancia real nada tiene que ver con la distancia en línea recta, por lo que la aplicación de la norma genera un trato arbitrario entre los afectados al apartarse de la realidad física.

Ahí radica la arbitrariedad, carente de motivación alguna en el trato respecto de los distintos alumnos, que al basarse en un criterio cuya aplicación no es ni objetiva, ni igual en su aplicación práctica, conduce a un resultado desigual.

Así, el propio Director General reconoce que no hay estudio de impacto de la decisión, pues manifiesta que no hay documento alguno, sólo unas reuniones internas cuyo contenido se desconoce al no haber sido reflejado en actas, según afirma. Habla de criterios de eficiencia y eficacia, pero no cuales son esos criterios.

No consta motivación alguna del porqué del cambio de criterio ni en el expediente administrativo ni en la resolución recurrida, ni en el documento remitido con posterioridad.

Tampoco existe vinculación alguna para aplicar la excepcionalidad, recogida en términos potestativos en la resolución recurrida -"con carácter excepcional se podrá (...)"-, lo que habría permitido a la Consejería utilizar esta excepcionalidad sin tener que fundamentarla, otorgando a uno sí y otros no este servicio público, abundando en el posible trato desigual y, pudiera ser, irracional, que compromete el derecho a la educación -al menos en su aspecto prestacional complementario-, en condiciones de igualdad.

Son los escolares que hasta este curso sí que disfrutaban del servicio de transporte escolar, pues sus domicilios se encuentran a una distancia mayor a 3 km por vía transitable, pero menor en línea recta, quienes este curso lo perdieron como consecuencia de la medición en línea recta. Y, así, incorporar el término "en línea recta" a la distancia de 3 km habría supuesto dejar a muchos alumnos sin el servicio de transporte escolar respecto al año anterior, sin que en la resolución se razone ni motive el cambio de criterio.

Por otra parte, dejar a los alumnos con distancias dispares de más de 3 km por camino transitable sin servicio de transporte escolar ha podido someter a los menores a una situación de riesgo que no ha sido observada a la hora de tomar la decisión de dejarles sin el servicio de transporte escolar en aplicación de un criterio carente de explicación objetiva. Todo ello con incidencia en el principio de igualdad, al situar en posición de riesgo a unos menores y no a otros, en base a un criterio un tanto irracional, o al menos no justificado.

A juicio de la parte recurrida, el hecho de que mediante el mecanismo excepcional -"se podrá"- pueda subsanarse en algunos casos, sin obligación en todos los casos en los que "el acceso al centro docente sea dificultoso debido a la orografía del terreno", supone incurrir de nuevo en un trato desigual y arbitrario, pues otorga a la Consejería la posibilidad de subsanar o no, sin que existan elementos de juicio en el expediente administrativo que puedan justificar las posibles excepciones.

Lo cierto es que, en todo caso, las consideraciones en torno a la expresión "se podrá" del artículo 2.1 carecen ahora de relevancia, por los propios argumentos de la sentencia recurrida, una vez anulada la expresión "en línea recta" del mismo artículo.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros.