ATS 1147/2016, 16 de Junio de 2016

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 38/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 5461/2009, en la que se condenaba a Sabino como autor de un delito de apropiación indebida agravada de especial entidad, concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 6 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con expresa condena en costas, incluidas las de la acusación particular. Asimismo se le condena como autor de un delito de falsedad en documento privado, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con expresa condena en costas, incluidas las de la acusación particular. En caso de impago de la pena de multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas. Asimismo se le condena a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Valentín en la suma de 358.000 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LECivil .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Felipe Juanas Blanco, actuando en representación de Sabino , con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 390.1 y 3 del Código Penal e inaplicación del art. 396 ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del recurso.

La parte recurrida, Valentín , mediante su representación procesal, el Procurador de los Tribunales Don Manuel Lanchares Perlado, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 390.1 y 3 del Código Penal e inaplicación del artículo 396 del Código Penal .

1. En el primer motivo considera que los hechos declarados probados no son subsumibles en el tipo de apropiación indebida ex artículo 252 del Código Penal , dado que las conductas por las que se sustenta la resolución no son constitutivas de abuso de confianza alguno.

   En el tercer motivo alega que los hechos por los que ha sido condenado no son subsumibles en el tipo de falsedad de documento privado y sí en el delito de presentación en juicio de documento falso del artículo 396 del Código Penal .

   Ambos motivos pueden resolverse conjuntamente.

2. El cauce casacional de infracción ordinaria de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 , 380/2008 , 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

   En lo que concierne a la estructura típica del delito de apropiación indebida, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida ( SSTS 1274/2000, de 10-7 ; y 797/2012, de 16-10 ).

   Por último, en lo que se refiere al elemento subjetivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia considera que en la apropiación indebida se requiere que el autor actúe con "animus rem sibihabendi", que se viene entendiendo como el ánimo de disponer de la cosa como propia o ánimo apropiatorio, esto es, disponiendo como auténtico dueño.

3. Relatan los hechos probados, en esencia, que Sabino , entre marzo y abril de 2008 propuso a Valentín , con quien le unía una estrecha relación de amistad y con el que había venido realizando varios negocios e inversiones, invertir en distintas operaciones, para las cuales le entregó 445.000 euros, habiendo destinado al fin pactado 87.000 euros, sin que hubiese retornado al Sr. Valentín la cantidad restante y sin que conste el destino final de dicha cantidad.

   El Sr. Valentín formuló denuncia el 7 de octubre de 2009 por la presunta comisión de un delito de estafa y/o apropiación indebida, dando lugar a la incoación del presente procedimiento. El acusado aportó al procedimiento el 15 de abril de 2010 dos documentos fechados el 25 de marzo de 2010, en los que él mismo u otra persona a petición suya estampó una firma que imitaba a la del Sr. Geronimo , quien no tuvo ninguna intervención en los mismos.

   Partiendo del obligado respeto a los hechos probados, los motivos carecen de fundamento. Los hechos que se declaran probados, y a los que no se atiene el recurrente, integran el delito de apropiación indebida agravada y el de falsedad en documento privado, ya que consta en ellos cómo el recurrente recibió 445.00 euros, con la finalidad exclusiva de invertirlos en distintas operaciones inmobiliarias o de apuestas deportivas, y no obstante, a excepción de la suma de 87.000 euros, no destinó las cantidades al fin pactado, sin que tampoco haya retornado al Sr. Valentín las sumas, apropiándose el acusado de más de 50.000 euros. Asimismo, los hechos cometidos son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado, al haber aportado al procedimiento penal dos documentos por él redactados, a sabiendas de que la firma estampada en el mismo era falsa, a fin de justificar diferentes operaciones objeto de denuncia. Es doctrina reiterada que la llamada falsedad de uso para ser apreciada exige, además de la utilización con conciencia de la falsedad, que la persona que lo utilice no haya tenido ninguna intervención en la falsificación, es decir no sea autor, en cualquiera de sus formas, ni cómplice, ya que el uso del documento por su autor material o por los partícipes se sitúa en la fase de agotamiento del delito de falsedad, y queda absorbido en el tipo principal ( STS 6 de mayo de 2002 , STS nº 607/2009, de 19 de mayo ).

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

1. Cuestiona el recurrente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Instancia. Considera que la misma no colma los requisitos de racionalidad y razonabilidad, colisionando con las pruebas de descargo. Alega que la versión de los hechos sostenida por el querellante no tiene soporte probatorio alguno más allá de sus propias manifestaciones.

2. Al Tribunal de Casación corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECrim . Presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos ( STS 27-10-09 ).

3. El motivo ha de ser inadmitido. De forma detallada, justifica la sentencia recurrida, que en la causa resultan elementos de cargo e indicios de gran consistencia que confluyen en la atribución de los hechos al condenado, tales como:

i) Declaración del perjudicado, quien en el acto del juicio manifestó que la relación de amistad habida entre él y el acusado le llevó a participar de forma conjunta en diferentes negocios e inversiones, con distintos resultados. Dentro de dicho comportamiento autorizó efectuar diversas operaciones de inversión en el año 2008, para lo que aportó un total de 445.000 euros.

En un primer momento, se acordó la compraventa de un solar en Ibiza. Inversión que resultó fallida y se acordó que el dinero de dicha inversión, más otros 80.000 euros que debía aportar, serían destinados a apuestas deportivas. También acordaron como inversión la adquisición de un dúplex, acordándose que él aportaría la suma de 80.000 euros, pero también fue una inversión fallida. Respecto a la inversión en apuestas deportivas y la creación de un programa informático, manifestó que no recibió rentabilidad alguna de dicha inversión.

ii) El recurrente manifestó que le ofreció al perjudicado realizar una inversión consistente en la compraventa de un solar en Ibiza. El solar pertenecía a la empresa Sala Salas, S.A., empresa que fue vendida con sus activos a un tercero, extremo que desconocía y que frustró la operación.

Dado dicho fracaso, propuso al perjudicado destinar la cantidad inicial a una nueva inversión, suscribiendo el documento 12 de la denuncia. La nueva inversión tenía por objeto apuestas deportivas, reconociendo haber recibido la suma de 163.000 euros (83.000 euros de la inversión anterior fallida y otros 80.000 euros más).

También entre ambos convinieron la realización de una inversión inmobiliaria, consistente en la adquisición de un dúplex en Tarrasa, el perjudicado aportaba 80.000 euros y él debía asumir la hipoteca que gravaba la finca, ambos pretendían la posterior venta de la finca y la obtención de una rentabilidad de 43.000 euros.

Asimismo, refiere que posteriormente acordaron una nueva inversión, en apuestas deportivas y en la creación de un programa informático para realizar tales apuestas con tercero, aportando para ello el Sr. Valentín la suma de 110.000 euros, pactándose que el perjudicado obtendría una rentabilidad de 500 euros al mes. Reconoció que no retornó cantidad alguna de la inversión, si bien sí le pagó la rentabilidad mensual acordada hasta que se iniciaron las primeras reclamaciones a través de un abogado. Alega que destinó el dinero a inversiones deportivas. Si bien, refiere la Sala, únicamente consta acreditado que destinó a dichas inversiones deportivas la suma de 29.000 euros, cantidad que fue ingresada en la cuenta bancaria abierta a nombre de Eloy , quien tenía un negocio de validación de apuestas deportivas. Tampoco, continua afirmando la Sala, consta que el acusado pagara la rentabilidad convenida; a tal efecto únicamente consta en la causa que el acusado libró dos pagarés por la suma de 350 euros -no 500 euros como se había acordado-, pagarés que presentados al cobro resultaron impagados (documentos 16 y 17 de la denuncia).

Igualmente, el acusado reconoció haber percibido del Sr. Valentín la cantidad de 46.000 euros, para destinarlos a la concesión de un préstamo personal a favor de Geronimo con una rentabilidad del 2%. Reconoce que la suma aportada por el perjudicado no fue entregada al Sr. Geronimo , dado que entre ellos trabajaban en términos de compensación, tenían cuentas pendientes, y que si bien el Sr. Valentín no recuperó la inversión sí obtuvo la rentabilidad del 2% convenida. La Sala no otorga credibilidad alguna a dicho extremo, no solo por haber resultado negado por el Sr. Valentín , sino por no constar documento alguno que acredite el pago efectivo de la rentabilidad.

Finalmente el recurrente reconoció la existencia de un acuerdo para efectuar una operación de compraventa de un inmueble en Valencia, que no prosperó y por la que recibió del perjudicado la suma de 46.000 euros.

Respecto a la falsedad de documentos, el acusado reconoció que los documentos que obran a los folios 288 y 290 de las actuaciones los aportó él al procedimiento a través de su defensa. Dichos documentos tenían como finalidad justificar la realidad de la inversión efectuada por el Sr. Geronimo para la adquisición del solar en Ibiza -además del denunciante hubo otros dos inversores-, como la realidad del préstamo solicitado por el Sr. Geronimo . Manifestó que dichos documentos fueron redactados por él, pero que él no fue quien estampó su firma, desconociendo quién pudo hacerlo.

iii) Documental acreditativa de la entrega al acusado de 83.000 euros para la inversión del solar de Ibiza (documento 11 de la denuncia).

Documento 12 de la denuncia, en el que el acusado reconoce haber recibido otros 80.000 euros para la inversión en apuestas deportivas, el 9 de julio de 2008. Documental obrante a los folios 96 de las actuaciones en las que se acredita que el acusado únicamente destinó efectivamente a las apuestas deportivas la cantidad de 42.000 euros.

Documento 7 de la denuncia en el que el acusado reconoce que el perjudicado le entregó un total de 80.000 euros para la adquisición de un piso dúplex en Tarrasa, constando que de dicha cantidad únicamente el acusado aplicó 16.000 euros al pago de la hipoteca que gravaba la finca (certificado del Director de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad).

El documento 15 de la denuncia acredita la firma de la operación de inversión en apuestas deportivas y en la creación de un programa informático, en el que se fija la aportación del Sr. Valentín en 110.000 euros. La entrega de dicha cantidad por el perjudicado al recurrente consta, no solo por el propio reconocimiento del acusado, sino por el documento 13 de la denuncia, consistente en extracto de la cuenta bancaria de la que es titular el Sr. Valentín , en el que se reflejan cuatro cheques emitidos por éste por importe de 70.000 euros. Además consta en el documento del contrato que el acusado recibía en el momento de su firma la suma de 40.000 euros.

Por su parte, los documentos 16 y 17 de la denuncia constatan que el acusado no pagó la rentabilidad acordada en la operación que tenía como finalidad la última inversión referida, únicamente obran dos pagarés por la suma de 350 euros que resultaron impagados al cobro.

El documento 18 de la denuncia acredita el acuerdo entre el acusado y perjudicado para la entrega al Sr. Geronimo la suma de 46.000 euros en concepto de préstamo.

Finalmente, obran como documentos 25 y 26 de la denuncia recibos de pago por el recurrente de la suma total de 17.500 euros, para realizar una operación de compraventa de un inmueble en Valencia; y si bien no consta documento alguno del que deducir que se efectuó por el perjudicado el pago de 37.500 euros más, el propio acusado reconoció dicho extremo.

iv) Testifical del Sr. Rogelio y de Santos ; éste último fue quien compró la empresa Sala Salas S.A. Ambos refirieron en el acto del juicio que el acusado, si bien no participó en la venta de ésta última sociedad, sí tuvo conocimiento de la misma, quien incluso estuvo presente en la negociación aunque no interviniera en la misma.

Testifical del Sr. Eloy , quien en el acto del juicio manifestó que en la fecha de los hechos mantenía relaciones comerciales con el acusado, teniendo él un negocio de validación de apuestas deportivas en Salamanca, al que el acusado enviaba las quinielas, reconociendo el ingreso en su cuenta de dos cheques por importes de 14.000 y 15.000 euros.

Testifical del Sr. Geronimo , quien negó que hubiera solicitado préstamo alguno al recurrente por la suma de 46.000 euros, ni por ninguna otra cantidad; igualmente, declaró que si bien hubo una propuesta por el acusado para participar en la inversión del solar de Ibiza, finalmente decidió no invertir. Asimismo, no reconoció como suyas las firmas de los documentos aportados al presente procedimiento por el recurrente.

v) Pericial, ratificada en el acto del juicio, en la que se concluye la falsedad de la firma de los documentos aportados por el acusado, en su escrito al Juzgado de fecha 15 de abril de 2010, obrantes a los folios 288 a 290 de las actuaciones.

En definitiva, en atención a dichos elementos de prueba: la declaración del perjudicado, la documental -que acredita los sucesivos acuerdos entre las partes, así como las cantidades entregadas por el acusado-, el reconocimiento de éste de la firma de los distintos negocios de inversiones y el recibo de manos del Sr. Valentín de la suma total de 445.000 euros, cabe concluir que no se ha producido lesión del derecho a la presunción de inocencia respecto de la condena por el delito de apropiación indebida, porque la Audiencia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de la experiencia. Finalmente, del hecho de haber reconocido el recurrente haber redactado los documentos que aportó al presente procedimiento, por escrito de fecha 15 de abril de 2010, y del informe pericial -que acredita la falsedad de la firma de dichos documentos-, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la comisión por el recurrente de los hechos constitutivos del delito de falsedad documental.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal , como atenuante muy cualificada.

1. Considera que debió de aplicarse la atenuante como muy cualificada a tenor de la simplicidad del procedimiento y a su duración, casi ocho años.

2. De acuerdo con la STS de 21/02/2011 , para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de "especialmente extraordinario" o de "superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

3. El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico cuarto, aprecia la atenuante de dilaciones indebidas, fundando su decisión en que la causa se enjuicia en el año 2016, por hechos ocurridos en marzo y abril de 2008, casi ocho años después, tratándose de una instrucción que no presentó especial complejidad, produciéndose durante la tramitación diversas incidencias procesales que llevaron a prolongar la instrucción durante más de cinco años, esto es, desde su incoación en noviembre de 2009 hasta su remisión a la Audiencia para su enjuiciamiento. Como incidencias se reseñan la tardanza en la aportación del informe médico forense solicitado (10 meses) o el transcurso de algo más de dos años en la realización del informe pericial, acordado por providencia de fecha 12 de marzo de 2012. Concluye la Sala que dichas circunstancias determinaron que unos hechos que no revisten especial complejidad se hayan instruido en un plazo superior a cinco años; plazo, concluye la Sala, que debe considerarse excesivo a los efectos de apreciar la concurrencia de una circunstancia atenuante simple.

Partiendo de dichos hitos cabe concluir, como señala la sentencia recurrida, la existencia de una dilación indebida en la tramitación de la causa no imputable al recurrente, si bien debe estimarse como simple. La tramitación total del proceso ha sido de seis años y 4 meses (desde octubre de 2009 hasta febrero de 2016); además estamos en una causa en la que, iniciada por un presunto delito de apropiación indebida, en el año 2012 se amplió su objeto al delito de falsedad documental por el propio comportamiento del condenado; quien en el seno del procedimiento presentó documentos falsos, cuya autoría atribuía al Sr. Geronimo , a quien hubo de tomarse declaración. A tal efecto, recuerda la STS 360/2014 , que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se considera irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Parámetros desde los que debe desestimarse el motivo formulado.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: