AAP Las Palmas 167/2016, 1 de Abril de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 167/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Las Palmas, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 01 Abril 2016 |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000283/2015
NIG: 3501642120140023503
Resolución:Auto 000167/2016
Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0000430/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandado Manuel
Apelante CAIXABANK S.A. Jose Juan Suarez Falcon Elisa Colina Naranjo
AUTO
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a uno de abril de dos mil dieciséis;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento referenciado (Ejecución Hipotecaria nº 430/2014) seguido a instancia de la entidad mercantil CAIXABANK, S.A., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Elisa Colina Naranjo y asistida por el Letrado don José Juan Suárez falcón, contra don Manuel, parte apelada, incomparecido en el recurso, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece: «1.- SE DENIEGA EL DESPACHO de ejecución solicitado a instancia de la Procuradora doña Elisa Colina Naranjo en nombre y representación de Caixabank, S.A. frente a Don Manuel »
Dicho Auto, de fecha 26 de enero de 2015, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 1 de abril de 2016.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es objeto de apelación el auto que deniega el despacho de ejecución de préstamo hipotecario en cuanto la escritura no cumple con el presupuesto previsto en el art. 682.2.1º LEC (en su redacción vigente al tiempo de presentación de la demanda) de tasar la finca, para que sirva de tipo de la subasta, en al menos el 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada y ello pese a que la escritura de préstamo se concertó en fecha 24 de marzo de 2011, por tanto, antes de la reforma operada en dicho artículo por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
Antes de resolver el recurso debe ponerse de relieve que en la escritura, cláusula undécima, se tasó la finca hipotecada para que sirviera de tipo en la subasta, caso de ejecución, en la cantidad de 31.785,00 € si bien, como resulta de la documental aportada a requerimiento del tribunal de primera instancia y obrante a los folios 86 y sig. de las actuaciones, la finca fue tasada en un importe de 62.020,00 € por lo que el 75% de dicho valor debiera ser 46.515,00 € importe superior al fijado en la escritura a efectos de subasta.
Esta Sala se alinea con la corriente mayoritaria de las Audiencias Provinciales que considera que en relación a las escrituras de préstamo hipotecario concertadas con anterioridad a la reforma operada en el art. 682 LEC por la citada Ley 1/2013, como la que es objeto de ejecución, no es exigible que se hubiera pactado como tipo de subasta un importe igual o superior al 75 por cien del valor de tasación sin perjuicio de que, en beneficio del deudor, sea tenido en cuenta dicho requisito de determinación de tipo al momento de la subasta.
En efecto, como dijo la AP Barcelona, sec. 13ª, en Auto de 25-1-2016, nº 14/2016, rec. 727/2015 - ROJ: AAP B 33:2016, ECLI: ES:APB:2016:33A - cuyos razonamientos hacemos propios:
abusiva la cláusula, pues la fijación de un valor de tasación a efectos de subasta muy inferior al valor real del inmueble conforme al informe de tasación, comporta un claro beneficio a favor del prestamista y correlativo perjuicio de los deudores.
En este sentido, puede la ejecutante adjudicarse el bien por un 70% del valor de tasación, según lo previsto en el artículo 670 LEC ; o por el 50% del valor de tasación, en el supuesto previsto en el artículo 671 LEC ; pudiendo asimismo la ejecutante continuar la ejecución contra los demás bienes del deudor, por ser insuficiente el producto de la subasta o la adjudicación, de acuerdo con la norma del artículo 579 LEC .
El desequilibrio a favor del banco y correlativo perjuicio de los deudores en relación con su inmueble es muy relevante y de la suficiente entidad para considerar que la cláusula es abusiva, porque se trata de una estipulación no negociada individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, y determina la falta de reciprocidad en el contrato ( art. 82 LGDCU ). A tenor del artículo 83 la cláusula abusiva será nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta.
En cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula, se considera que debe ser la inadecuación del procedimiento, pues la consecuencia de la nulidad es que no obra en la escritura un valor de tasación a efectos de subasta, que constituye un requisito imprescindible para que la actora pueda acudir a este procedimiento, y en ausencia del mismo, procede apreciar la inadecuación del procedimiento y que el acreedor pueda acudir al procedimiento ordinario, o al ejecutivo, pero sin que se tenga en cuenta el valor de tasación pactado. También concluye con la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria despachado el auto de la AP de Barcelona de 26.9.2014 (Sec 1 ª).
-
- la admisión de la demanda de ejecución hipotecaria: por el principio de irretroactividad de la norma que regula el contenido de la escritura de préstamo hipotecario, que fue otorgada antes de la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley 1/2013.
Es la solución adoptada por el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, de 18 de diciembre de 2013, según el cual, la aplicación de las normas procesales a los procesos iniciados a la entrada en vigor de la Ley 1/2003 (DT Primera y Cuarta ) no puede suponer una retroacción máxima incluso afectante a actos y situaciones producidas antes de la iniciación del proceso, de forma que tal aplicación retroactiva las deje sin efecto. Es lo que sucede con los títulos hipotecarios y la necesidad de que contenga la determinación del precio de tasación para que sirva de tipo en la subasta, según el art. 682 LEC en su modificación llevada a cabo por la mencionada Ley. El título tiene, obviamente, una proyección sobre el proceso pero no es acto del proceso, no es acto producido a raíz de él, al que pueda aplicarse una normativa procesal que contenga innovaciones.
Aplicar el criterio del juzgado supondría dejar sin efecto ejecutivo todas las escrituras de hipoteca otorgadas antes de la Ley 1/2003, y que están redactadas conforme a la normativa del momento de su otorgamiento, que desde luego no comprendía la previsión actual del tipo de subasta. Eso, o modificar la escritura, lo que supone la concurrencia del deudor, que, por razones obvias, no siempre estará dispuesto a colaborar, lo que deja a las entidades acreedoras en la indefensión.
La...
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