AAP Barcelona 14/2016, 25 de Enero de 2016
| Ponente | MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE |
| ECLI | ES:APB:2016:33A |
| Número de Recurso | 727/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 14/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 727/2015 2ª
A U T O NUM. 14
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª MARIA PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En Barcelona, a veinticinco de enero de dos mil dieciséis
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte co-demandada Clemencia y Cirilo y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MATARÓ dimanante de pieza oposición a ejec.hipotecaria 70/2014 seguidos a instancias de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra Clemencia, Cirilo y Emilia
Por el Juzgado Primera Instancia 6 Mataró en autos de Pieza oposición a ejec.hipotecaria 70/2014 promovidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra Clemencia, Cirilo y Emilia se dictó auto con fecha 22 de abril de 2015 cuya parte dispositiva dice:
"Desestimo la oposición formulada por Cirilo y Clemencia contra Banco Popular Español SA, y ordeno la continuación por sus trámites legales de la ejecución hipotecaria 70/20144-4 de este Juzgado, con condena a la parte ejecutada al pago de las costas causadas en el presente incidente de oposición."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte co-demanada Clemencia y Cirilo y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE.
Instado por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. procedimiento de ejecución hipotecaria contra Clemencia, como deudora hipotecante, y contra Cirilo y Emilia, como deudores no hipotecantes, y despachada ejecución, la Sra. Clemencia y el Sr. Cirilo plantearon incidente de oposición a la ejecución, con apoyo en la causa prevista en el art. 695.1.4º LEC, interesando se declare la nulidad, por ser abusiva, de la cláusula TERCERA.5 de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6.3.2006, que, en lo referente a la TASACION de la finca, estipula que a los efectos procesales y para que sirva como tipo en la subasta que corresponda, se tasa la finca hipotecada en el importe de la responsabilidad por principal reflejada en la latra a) del apartado 1 de la cláusula SEGUNDA, esto es, el capital prestado (480.000€), siendo así que pocos meses antes de la firma de la hipoteca aquélla había sido tasada en 1.320.000€.
Celebrada la oportuna comparecencia, recayó auto que desestimaba la oposición deducida al considerar que la tasación contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario era conforme a lo dispuesto en el art. 682 vigente al tiempo de su otorgamiento, sin que la exigencia introducida en dicho artículo por la Ley 1/2013 pueda tener efecto retroactivos; y sin que pueda entrarse a valorar una posible abusividad, al no quedar probado que el valor tasado no fuera pactado.
Frente a dicha resolución se alza la parte ejecutada por medio del presente recurso, alegando los siguientes motivos de impugnación: (a) La oposición articulada no tiene un fundamento procesal sinó de fondo, ya que esta se basa en la existencia de una cláusula abusiva -art. 557.1.7º- impuesta a los prestatarios con abuso de derecho o de posición predominente, con independencia de lo dispuesto en el art. 682. (b) Aún examinando la oposición desde una perspectiva procesal, ha de entenderse aplicable el art. 682 en su actual redacción, por cuanto la demanda se presentó cuando ya estaba plenamente vigente la Ley 1/2013 .
En el supuesto de autos, la escritura de préstamo hipotecario que se ejecuta se otorgó en fecha 6.3.2006, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, si bien la demanda ejecutiva es de 16 de diciembre de 2013, cuando ya se había producido la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuya entrada en vigor, según su Disposición final cuarta , se produjo el 15 de mayo de 2013.
La cuestión discutida se centra, por tanto, en la aplicación de la reforma introducida por la ley 1/2013 en los supuestos, como el de autos, en que los requisitos y limitaciones introducidos por ésta no pudieron ser contemplados al concluirse el préstamo, al no estar legalmente configurados, y es lo cierto que son, al menos, de momento, cuatro las soluciones que se han venido adoptando:
-
- la inadmisión de la demanda de ejecución hipotecaria: por no cumplirse el requisito, de naturaleza procesal, del artículo 682.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, vigente en el momento de la presentación de la demanda, de que la tasación, que deba servir de tipo a la subasta, no sea inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que es la solución adoptada en la resolución recurrida.
-
- la inadmisión de la demandada de ejecución hipotecaria: por considerarse abusiva la tasación, y por lo tanto nula, faltando el requisito de la tasación, lo cual determina la inadecuación del procedimiento de ejecución hipotecaria.
Es la solución adoptada por el Auto de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 21 de marzo de 2014, según el cual, si bien es cierto que el artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la normativa vigente en la fecha del otorgamiento de la escritura no exigía ninguna relación o porcentaje del valor de tasación en relación con el tipo de subasta fijado en la escritura, ello no es óbice para que pueda considerarse abusiva la cláusula, pues la fijación de un valor de tasación a efectos de subasta muy inferior al valor real del inmueble conforme al informe de tasación, comporta un claro beneficio a favor del prestamista y correlativo perjuicio de los deudores.
En este sentido, puede la ejecutante adjudicarse el bien por un 70% del valor de tasación, según lo previsto en el artículo 670 LEC ; o por el 50% del valor de tasación, en el supuesto previsto en el artículo 671 LEC ; pudiendo asimismo la ejecutante continuar la ejecución contra los demás bienes del deudor, por ser insuficiente el producto de la subasta o la adjudicación, de acuerdo con la norma del artículo 579 LEC .
El desequilibrio a favor del banco y correlativo perjuicio de los deudores en relación con su inmueble es muy relevante y de la suficiente entidad para considerar que la cláusula es abusiva, porque se trata de una estipulación no negociada individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, y determina la falta de reciprocidad en el contrato ( art. 82 LGDCU ). A tenor del artículo 83 la cláusula abusiva será nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta.
En cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula, se considera que debe ser la inadecuación del procedimiento, pues la consecuencia de la nulidad es que no obra en la escritura un valor de tasación a efectos de subasta, que constituye un requisito imprescindible para que la actora pueda acudir a este...
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