ATS, 29 de Junio de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:6738A |
| Número de Recurso | 2813/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil dieciséis.
La representación procesal de Bankinter S.A. interpuso con fecha 5 de diciembre de 2013 recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª), en el rollo de apelación n.º 611/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 538/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 77 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación de 10 de diciembre de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.
La procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses se personó en nombre y representación de Bankinter S.A. en calidad de parte recurrente; la procuradora D.ª Sharon Rodríguez De Castro Rincón se personó en nombre y representación de D. Anibal , D. Calixto , D. Dionisio , Dª Aurelia , D. Felipe , D. Hugo , Dª Elsa , Dª Inmaculada , Dª Micaela , Dª Sagrario , Dª María Rosa , D. Pelayo y D. Sergio , en calidad de parte recurrida. Por diligencia de fecha 20 de mayo de 2016 se ha tenido por parte a D.ª Carlota como sucesora procesal de la fallecida D.ª Eufrasia .
Por providencia de fecha 16 de marzo de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.
Mediante escrito presentado con fecha 4 de abril de 2016, el banco recurrente ha expuesto las razones por las que los recursos deben ser admitidos; mediante escrito presentado con fecha 6 de abril de 2016, la mercantil parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las mismas.
La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan
El recurso extraordinario por infracción procesal y de casación se ha interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción acumulada de nulidad de varios contratos de permuta financiera suscritos entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en dos motivos:
En el motivo primero, tras invocar como infringidos los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , alega el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo concerniente a la existencia de error como vicio del consentimiento y los requisitos que han de concurrir para su estimación. En concreto, se denuncia que no se valoran los elementos que han de concurrir para apreciar la existencia del error (esencialidad, excusabilidad), entendiendo que la concurrencia de dicho error ha de realizarse de forma restrictiva. Se parte en todo momento de que la información proporcionada por el banco fue adecuada y suficiente.
En el motivo segundo se invoca la infracción del art. 80 del RD Legislativo 1/07 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en cuanto a la consecuencia que se extrae de la oscuridad de la cláusula de cancelación. Asimismo y en relación con ello, se denuncia la no aplicación del art. 1288 CC y en su caso, de estimarse procedente la nulidad de la cláusula de cancelación, por ausencia de integración en virtud del art. 1258 CC . Considera la recurrente que de la sentencia se extrae que se declara la nulidad de la cláusula de cancelación por su oscuridad, cuando el efecto debería ser la aplicación del art. 1288 CC o , en su caso, la integración de la misma conforme al principio general de conservación del negocio.
También se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1.3º LEC invocando la infracción del art. 72 LEC .
El recurso de casación no debe ser admitido por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo al haberse fijado por la misma doctrina jurisprudencial consolidada sobre el tema jurídico controvertido en la que no encuentra apoyo la tesis del recurrente (483.2.3ª en relación con el artículo 477.2.3, ambos LEC ):
Como decimos, se ha fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el error en la contratación de productos tipo swap en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 (así como en otras muchas más recientes tales como las SSTS de 16 de diciembre de 2015, rec. 2087/2012 , 4 de febrero de 2016, rec. 2082/2012 y 12 de febrero de 2016, rec. 2450/2012 ), en la que no encuentra apoyo la tesis del recurrente.
En efecto la sentencia nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , cuya doctrina fue después reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, de 8 de julio de 2014 , recurso 1256/2012 y más recientemente STS de 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 , sentó jurisprudencia sobre los deberes de información exigibles a las entidades bancarias, comercializadoras de productos complejos como el swap presente; en esta sentencia del Pleno -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, se dispone que las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva, aplicable al presente supuesto por razones temporales.
Por tanto, de acuerdo con esta doctrina, el motivo primero del recurso ha de resultar inadmitido ya que la sentencia recurrida no se opone a la misma y la parte recurrente no consigue justificar el supuesto interés casacional del asunto. Y es que la Audiencia Provincial llega a la conclusión de que el producto fue ofrecido por el propio banco a los clientes demandantes, que existe una evidente desinformación tanto en la fase precontractual como contractual, siendo los folletos aportados claramente insuficientes pues no hacen sino enfatizar la cobertura que se ofrece frente a posibles subidas del interés referencial, pero nada dicen de las consecuencias de las bajadas de esos tipos, al contemplar un escenario de muy escasa bajada de los mismos; fruto de esa defectuosa información, la Audiencia concluye en la existencia de error en los contratantes, todos ellos consumidores, sin que conste experiencia y conocimientos financieros, conclusiones que en nada favorecen la tesis del banco recurrente que parte en todo momento de la suficiente información proporcionada, lo que se aparta claramente de la base fáctica de la sentencia haciendo incurrir al recurso en el vicio de la petición de principio.
En definitiva, por todo lo dicho, la declaración de existencia de error esencial y excusable no contradice la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias citadas, conforme a la cual es esencial el error que recae sobre el verdadero riesgo del negocio y, por otra parte, el incumplimiento del deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la excusabilidad del error. Así pues -atendida la base fáctica de la sentencia recurrida (desconocimiento del riesgo, información insuficiente)- la pretensión impugnativa del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala.
Pero es que el motivo segundo, también ha de resultar inadmitido pues su planteamiento se aparta de la verdadera "ratio decidendi" de la sentencia recurrida. En efecto, la parte se centra en la declaración que hace la Audiencia de la vulneración de la normativa protectora de consumidores y usuarios respecto de la cláusula de vencimiento, que considera oscura y causante de desequilibrio entre los contratantes; de esta declaración extrae la parte que la consecuencia habría de ser la integración de dicha cláusula en virtud del principio de conservación del negocio. Sin embargo, la lectura de la sentencia permite concluir que la verdadera "ratio decidendi" radica en la falta de información proporcionada por el banco respecto de los riesgos de la contratación de un producto complejo como el swap de tipos de interés, falta de información o defectuosa prestación de la misma que hizo incurrir a los clientes en un error, causante de nulidad.
Además, aunque el planteamiento del motivo segundo que realiza la parte recurrente pudiera resultar sugerente, lo cierto es que nos encontramos ante una carencia de efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RC nº 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , RIPC nº 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 rec. 1214/2005 y rec. 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 rec. n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, rec. n.º 342/2012 ), siendo esto lo que sucede en el presente caso, en que no podría modificarse el sentido del fallo cuando se ha visto que la sentencia de la Audiencia es plenamente conforme con la reciente doctrina de esta Sala sobre la contratación de productos bancarios complejos.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo debe precisarse que el mismo insiste en mantener la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala cuando lo cierto es que, como se ha razonado anteriormente, esta pretensión es insostenible a la vista de la última doctrina de esta Sala contenida en innumerables sentencias en las que se examina el efecto que la falta de información sobre las características del producto tiene en la libre formación del consentimiento, doctrina que en nada se opone a lo resuelto por la Audiencia Provincial.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y en el art. 473.2 de la LEC y, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación legal de Bankinter S.A. contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª), en el rollo de apelación n.º 611/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 538/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 77 de Madrid.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
