STS 1775/2016, 14 de Julio de 2016

Con fecha 18 de marzo de 2011 se incoó el Acta de referencia. En ella y en el correspondiente Informe ampliatorio, el actuario hizo constar en síntesis:

1. Que la fecha de inicio de actuaciones fue el 18/2/2010 y en el cómputo del plazo de duración debe tenerse en cuenta una dilación de 256 días desde el 8/3/2010 al 19/11/2010 por no aportar la totalidad de la documentación requerida.

2. Que procede incrementar la base imponible declarada en 321.463,54 euros, y paralelamente las retenciones declaradas en 48.219,53 euros.

3. Que el obligado tributario ingresó en su cuenta bancaria del Banco Popular el 22 de diciembre de 2006 la cantidad de 2000 euros, el 21 de diciembre de 2006 la cantidad de 108.000 euros y el 19 de diciembre de 2006 la cantidad de 135.000 euros 4º " Para justificar esos ingresos presentó un contrato de préstamo, de fecha 21 de diciembre de 2006, según el cual GRUPO J C A HORMIGONES SA entregará a D. Maximo , en concepto de préstamo, la cantidad de doscientos cuarenta y cinco mil euros (245.000€), mediante tres transferencias bancarias a la cuenta NUM000 del Banco Popular, Oficina de Redondela,de la que es titular D. Maximo , dos con cargo a la cuenta de su titularidad, del Banco Popular, oficina de Redondela número NUM001 , una de dos mil euros (2.000 € ) y otra de ciento ocho mil euros (108.000 € ); y otra de ciento treinta y cinco mil euros (135.000 € ) con cargo a su cuenta del Banco de Santander número NUM002 , en total doscientos cuarenta y cinco mil euros ( 245.000 € ), importe del capital prestado. Dicho importe fue contabilizado por la mencionada empresa en la cuenta 5530002 "Cta Cte con Maximo ", con fecha 21 de diciembre de 2006. A partir de ese momento, durante el plazo al que se extienden las actuaciones de comprobación, dicha cuenta no tuvo ningún movimiento.

- Además, en la contabilidad de GRUPO J C A HORMIGONES, SA, figuran las siguientes cuentas:

- 5520008 "Cta Cte con Maximo - Particular"

- 5530001 " Maximo "

- La cuenta 5520008 ha tenido durante el ejercicio 2006 movimientos deudores por importe de 80.776.21 euros y movimientos acreedores por importe de 9.460,00 euros, lo que supone un incremento del saldo deudor de dicha cuenta por importe de 71.316.21 euros.

- La cuenta 5530001 ha tenido durante el ejercicio 2006 movimientos deudores por importe de 9.147,33 euros y movimientos acreedores por importe de 4.000,00 euros, lo que supone un incremento del saldo deudor de dicha cuenta por importe de 5.147,33 euros.

En el ejercicio 2007 al que también se extienden las actuaciones de comprobación, ambas cuentas también han tenido movimientos por los que se incrementa la deuda de D. Maximo en 137.016,30 euros. A la fecha de finalización de las actuaciones no consta que el obligado tributario haya devuelto estas cantidades.

- Maximo participa indirectamente en un 31.15% en el capital de Grupo .J.C.A. Hormigones SA siendo propietario del resto su tío Porfirio . administrador único de la sociedad (diligencia, 01.02.11).

-Añade el actuario que los únicos ingresos que obtiene Don Maximo son rendimientos de trabajo satisfechos por dos sociedades relacionadas con la hoy reclamante y que no alcanzan la cuantía global de 28.000 euros anuales, satisfaciendo anualidades por alimentos a favor de hijos de 12.260,64 euros en el ejercicio 2005 y de 7.933,12 euros en el ejercicio 2007; los saldos de cuentas bancarias en los ejercicios inspeccionados prácticamente son nulos, según información de que dispone la AEAT no es propietario de ningún bien inmueble.

El actuario a la vista de lo expuesto considera que procede incrementar la base imponible declarada en concepto de rendimientos del capital mobiliario en 321.463,54 euros. de los que 245.000 euros están documentados en el contrato de préstamo referido, 71.316,21 euros corresponden al incremento del saldo deudor de la cuenta 5520008, y 5.147,33 euros al incremento del saldo deudor de la cuenta 5530001, al tratarse de utilidades percibidas en función de la condición de socio, y no pueden ser calificadas como dividendos al no existir un acuerdo formal de reparto del beneficio social, y procede asimismo incrementar las retenciones declaradas en 48.219,53 euros, al tratarse de rendimientos sometidos a retención.

Con fecha 21 de julio de 2011 se dictó acuerdo de rectificación de la propuesta contenida en el acta porque no era correcta la cantidad aplicada en concepto de retenciones en cuanto que una parte de las mismas no habían sido regularizadas en el pagador por haber prescrito el derecho de la Administración para su liquidación, debiendo ser admitida únicamente la cantidad de 37.819,15 euros que habían sido regularizadas en el acta incoada a la sociedad.

Con fecha 10 de octubre de 2011 se dictó acuerdo de liquidación confirmando la propuesta recogida en el acuerdo de rectificación de la propuesta contenida en el acta, ascendiendo la deuda tributaria a 129.997 euros, de los que 104.926.91 correspondieron a cuota y 25.570,29 euros a intereses de demora.

Con fecha 17 de noviembre de 2011 se formularon reclamaciones económico-administrativas contra el acuerdo citado, por considerarlo no ajustado a Derecho, alegando, en síntesis: 1º. Que según la Inspección las dilaciones no imputables a la Administración por no aportar la documentación requerida suman 256 días pero no se hace referencia alguna a estas dilaciones. los motivos, cuales fueron los incumplimientos etc. Tampoco se explica como siendo la primera diligencia de fecha 5/3/2010 y señalarse en ella el día 18/3/2010 para la siguiente comparecencia, el cómputo de la dilación comienza el 8/3/2010, esto es, tres días después. Este hecho tiene gran trascendencia porque habiéndose iniciado actuaciones el 18/2/2010 y finalizado el 25/10/2011, se prolongaron a lo largo de 614 días, esto es, 249 días más de lo que debería haber durado de modo que anticipar el cómputo diez días implica absorber el margen de 6 días. Señala el reclamante que en las sucesivas diligencias no se fija plazo para la entrega de documentación, tampoco se hace mención a que exista documentación pendiente de entregar, al retraso acumulado o a las consecuencias de esos retrasos. De acuerdo con la jurisprudencia se debe huir del automatismo de considerar dilación todo incumplimiento para centrar el examen en el desarrollo del procedimiento y cuales han sido las actitudes respectivas de la Administración y de los obligados tributarios 2º. Que el hecho demostrado es que recibió diversas cantidades a titulo de préstamo de una empresa de la que es apoderado. La Inspección, de ese hecho base, presume que las cantidades recibidas son retribución de su condición de socio, pero esos hechos no permiten concluir que no tenga intención de devolver las cantidades que adeuda y mucho menos que sea voluntad de la sociedad renunciar a ellas, faltando la conexión inmediata y directa. 3º En cuanto a las retenciones señala que en ninguno de los documentos incorporados al expediente se cuantifican, ni tampoco se explica cómo se determinan los 10.400.38 euros que se corrigen en el acuerdo de rectificación y tampoco entiende por qué la prescripción producida respecto del obligado a retener impide al perceptor de la cuota deducir la cantidad que debió ser retenida.

El Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia , en sesión celebrada en la ciudad de A Coruña el día 27 de marzo de 2014, acordó desestimar la reclamación y confirmar el acto administrativo impugnado.

Contra la resolución del TEAR de Galicia de 27 de marzo de 2014 D. Maximo interpuso recurso contencioso administrativo ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que fue turnado a la Sección Cuarta y resuelto en sentencia num. 167/2015, de 1 de abril , cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: FALLAMOS" Que acogemos parcialmente el recurso contencioso administrativo presentado por D. Maximo contra la resolución de 27.03.2014 del TEAR ( Liquidación IRPF año 2006, exped.54/1533/12) anulando la liquidación de intereses, que debe recalcularse en aplicación del artículo 150.3 de la Ley 58/2003 . No hacemos declaración de costas.

Contra la citada sentencia D. Maximo promovió recurso de casación para la unificación de doctrina directamente ante el Tribunal a quo, que ha sido tramitado procesalmente conforme a las prescripciones legales; y formulado por el Abogado del Estado su oportuno escrito de oposición al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala por diligencia de ordenación de 14 de julio de 2015 y se señaló por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 5 de julio de 2016, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

El recurrente justifica la interposición del recurso en que la sentencia que se recurre interpreta de forma errónea el art. 150.1 de la Ley General Tributaria , al prescribir éste que: ...Se entenderá que las actuaciones finalizan en la fecha en que se notifique o se entienda notificado el acto administrativoresultante de las mismas".

La cuestión debatida en instancia se refirió a la prescripción del derecho de la Administración a fijar la cuota tributaria del ejercicio de 2006 atinente al I.R.P.F. y a D. Maximo .

Y tal cuestión se reduce -en definitiva- a establecer los "dies a quo" y "ad quem" a efectos de fijar el plazo de 12 meses de duración de las actuaciones inspectoras, computable desde la fecha de notificación al obligado tributaria del inicio de aquéllas hasta la notificación del acto administrativo resultante de las mismas (Art. 150 citado)

Demanda y sentencia coinciden en la fecha de inicio de aquellas actuaciones.

Asimismo resulta incontrovertido que la notificación de la resolución (acuerdo de liquidación) que dio lugar a la terminación de las actuaciones se produjo el 25 de octubre de 2011.

Donde, a juicio del recurrente, yerra la resolución es en la fijación del "dies ad quem" al concretarlo en el de la reanudación de las actuaciones, con motivo del inicio de un trámite de audiencia (28 de febrero de 2011).Y por ello viene a establecer que si el inicio del plazo de prescripción ( 4 años) se computa a partir de la fecha de presentación de la declaración del IRPF. de 2006 (30 de junio de 2007) y aquel trámite de audiencia se notificó el 28 de febrero de 2011, no transcurrieron 4 años, al haberlo interrumpido tal "reanudación de actuaciones", con independencia de la superación del plazo de 12 meses en el procedimiento de inspección.

El recurrente mantiene que el "días ad quem" ha de fijarse en el de la notificación de la liquidación resolutoria de las actuaciones inspectoras: el 25 de octubre de 2011. Por ello transcurrió en exceso el plazo de 4 años (desde el 30 de junio de 2007).

Conviene recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sección, el recurso de casación para la unificación de doctrina constituye un cauce impugnativo « excepcional y subsidiado respecto del de casación propiamente dicho » que tiene como finalidad la de « potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento » [entre muchas otras, Sentencia de 14 de febrero de 2006 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 2764/2000 ), FD Quinto], y « exige un doble fundamento: la existencia de una contradicción entre la sentencia impugnada y la sentencia o las sentencias alegadas en contraste; e infracción del ordenamiento jurídico por la sentencia impugnada. Así resulta del art. 97.1 LJCA al establecer que se interpondrá mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida.

Debe tenerse en cuenta, además, que entre uno y otro fundamento ha de existir una necesaria relación, entendiendo que la infracción legal imputada a la resolución impugnada ha de constituir el objeto de la contradicción denunciada. De ahí que la contradicción opere como requisito de admisibilidad del recurso y como elemento de su fundamentación.

Por consiguiente, la procedencia del recurso se condiciona, en primer lugar, a que respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos ( art. 96.1 LJCA ), por lo que debe producirse la contradicción entre sentencias determinadas en las que concurra la llamada triple identidad: subjetiva porque las sentencias que se oponen como contrarias afectan a los mismos litigantes o a otros diferentes en idéntica situación; fáctica o relativa a los hechos fijados en la sentencia impugnada y la invocada como contraste; y jurídica referente a las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso, de manera que, dada su analogía, desde el punto de vista de la aplicación del ordenamiento jurídico, reclamen una solución de idéntico sentido.

En segundo lugar, es necesario que exista la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida y que tal infracción constituya el objeto de la contradicción entre sentencias. En virtud de ello, es preciso establecer cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto, porque en función de esta decisión se habrá de estimar o desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que no basta con apreciar la contradicción para llegar a dar lugar al recurso ( STS 24 de octubre de 1996 ). Sólo cuando se concluya que el criterio acertado es el de la sentencia antecedente se dará lugar al recurso, no en cambio si la tesis correcta es la contenida en la sentencia que se impugna » [entre las últimas, Sentencias de 4 de marzo de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 62/2004), FD Quinto , y de 20 de mayo de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 72/2003 ), FD Tercero].

El recurrente entiende que la sentencia recurrida incurre en contradicción con las sentencias de esta Sala de 7 de febrero de 2014 ( recurso 4368/2010 ), 4 de octubre de 2012 ( rec. 2472/2010 ) y 10 de noviembre de 2011 ( rec. 2780/2008 ).

En todos ellas se trata de establecer los "dies a quo" y "dies ad quem" en la duración de las actuaciones inspectoras( Art. 150 L.G.T .) y de la consecuente prescripción de la Administración para fijar la cuota tributaria.

La sentencia recurrida fija el " dies ad quem" en la fecha de reanudación de las actuaciones, y l as de contraste que se ofrecen en la fecha en que se notifica el acuerdo de liquidación; así:

- Sentencia de 07/02/014, Sala Tercera, Sección 2, Recurso nº 4368/2010 .

" En consecuencia, tomando como "dies a quo" el día en que finalizó el plazo para la presentación de la declaración correspondiente al ejercido 1997, 25 de julio de 1998, y como "dies ad quem" el día en que se notificó la liquidación, 4 de junio de 2004, ha transcurrido con exceso el plazo de cuatro años de prescripción aquí exigible ( artículo

64, a, de la LGT , en redacción dada por la Ley 1/98 ).

Procede, por tanto, declarar que ha prescrito el derecho de la Administración para liquidar el ejercicio 1997, lo que conlleva confirmar la sentencia de instancia."

- Sentencia de 04.10.2012, Sala Tercera, Sección 2ª , Recurso nº 2427/2010 .

El motivo debe ser desestimado, a la luz de la reiterada doctrina de esta Sala que fija en estos casos el "dies ad quem "del computo de la prescripción en la fecha en que se notifica el Acuerdo de liquidación y no en la data en que se dicta dicho acto.

Así, en nuestra sentencia de 2 de Febrero de 2012 , recurso de casación núm. 3264/2008 , FJ 4, declarábamos:

"Pasamos a resolver el motivo de casación formulado por el Abogado del Estado y para ello comenzamos por señalar que la sentencia recurrida, al fundamentar la prescripción del ejercicio 1995, objeto de comprobación por la Inspección, se apoya en .dos presupuestos: el primero, es que la duración de las actuaciones inspectoras, descontando las dilaciones imputables a la parte, superó el plazo de 12 meses, previsto en el artículo 29.1, de la Ley 1/1998 de Derechos y Garantías de los Contribuyentes de 26 febrero; el segundo, es que, habiéndose incumplido el mismo, todas las actuaciones de inspección perdieron su virtualidad interruptiva, por lo que considerando como "dies a quo", el de finalización del plazo de presentación de la declaración correspondiente al ejercicio 1995, esto es, el 25 de julio de 1996 y reputando como "dies ad quem", el de la notificación de la referida liquidación, 23 noviembre 2001, es evidente que en esta última fecha se había producido la prescripción, por el transcurso de cuatro años, aquí aplicable.

- Sentencia de 10.11.2011, Sala Tercera, Sección 2ª, Recurso nº 2780/2008 .

"Y la misma doctrina hemos mantenido con relación al cómputo del plazo de prescripción . Así, hemos afirmado que ésta « efectivamente se ha producido, si, partiendo de la cesación de efecto interruptivo de las actuaciones inspectoras, ex artículo 29.3 de la Ley 1/1998 , tomamos como "dies a quo" el de la finalización del plazo voluntario de pago , que según el Abogado del Estado, aquí recurrente, fue el 30 de junio de 1998, y como "dies ad quem" el 3 de julio de 2002, fecha en que se produjo la notificación de la liquidación » [por todas, Sentencia de 12 de mayo de 2011 (rec. cas .núm. 1937/2008 ), FD Cuarto]; doctrina que también hemos aplicado a los procedimientos de gestión, donde dijimos que la prescripción « comienza a contarse, en el caso de la prescripción del derecho a liquidar, desde el día en que finalice el 'término reglamentario para presentar la correspondiente declaración). El día final coincide con la notificación de la liquidación el 22 de febrero de 2001, momento en el que el sujeto pasivo tuvo conocimiento formal del acuerdo liquidatorio, como exige el artículo 66.1. a) de la citada Ley » [ Sentencia de 16 de mayo de 2011 (rec. cas. núm. 815 / 2008 ), FD Tercero].

Así pues, debemos concluir que el dies ad quem de los plazos máximos de resolución queda fijado no en la fecha en que se dicta la resolución sino en la fecha de su notificación, conforme a las reglas que rigen en materia de notificaciones.

Idéntica solución se desprende, aunque no resulte aplicable al caso por razones temporales, de lo previsto en el art. 150 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , cuando señala que « se entenderá que las actuaciones finalizan en la fecha en que se notifique o se entienda notificado el acto administrativo resultante de las mismas. A efectos de entender cumplida la obligación de notificar y de computar el plazo de resolución serán aplicables las reglas contenidas en el apartado 2 del artículo 104 de esta ley ».

Decíamos más arriba que la procedencia del recurso de casación para la unificación de doctrina se condiciona a que respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos. Pues bien, esa motivación de acreditar en el recurso de casación para la unificación de doctrina la contradicción entre la sentencia recurrida y la que le sirva de contraste, teniendo en cuenta la identidad de hechos, fundamentos de derecho, pretensiones iguales y pronunciamientos distintos, no se ha cumplido por la parte recurrente.

La sentencia recurrida, en su Fundamento Jurídico Segundo, " in fine ", dice que las actuaciones de la Inspección no terminaron en el plazo legal de los 12 meses, y dado el artículo 150. 2. a) de la Ley 58/2003 , la reanudación de las actuaciones con conocimiento formal del obligado la debemos fijar en el 28.02.2011: trámite de audiencia. Ya que hablamos del ejercicio del año 2006, la finalización del plazo para presentar la autoliquidación era el 30.06.2007 por lo que no podemos hablar de prescripción de la acción para liquidar -entre el 30.06.2007 y 28.02.2011- no han transcurrido cuatro años.

La sentencia recurrida acepta como válida la actuación interruptiva de la reanudación de actuaciones, al conceder el trámite de audiencia, el 28 de febrero de 2011 , de conformidad con el art. 150. 2. a) de la Ley 58/2003 .

El recurrente, al recurrir en casación para unificación de doctrina esta sentencia, no analiza el trámite de reanudación de actuaciones de 28.02.2011 , sino simplemente dice que entre el 30 de junio de 2007 , "dies a quo" para el ejercicio de la acción para determinar la deuda tributaria del ejercicio 2006, IRPF, y la notificación de la liquidación el 25 de octubre de 2011, ha transcurrido más de cuatro años, porque todo el procedimiento tributario al haber superado los doce meses -desde el 18.02.2010 a 25.10.2011- no ha interrumpido la acción para determinar la deuda tributaria que es de cuatro años. Este es su planteamiento. Para ello ofrece como sentencias de contraste:

- Sentencia 07.02.2014 , que no analiza ni aplica el art. 150. 2. a) de la Ley 58/2003 , que era inaplicable "ratione

- Sentencia 04.10.2012, del Tribunal Supremo ( recurso n° 2427/201 ) que no analiza ni aplica el art. 150.2.a) de la Ley 58/2003 , que era inaplicable "ratione temporis".

- Sentencia 10.11.2011, del Tribunal Supremo ( recurso n° 2780/2008 ) que no analiza ni aplica el art. 150.2.a) de la Ley 58/2003 , que era inaplicable "ratione temporis".

Por todo ello, todas las sentencias de contraste no tienen en cuenta la regulación contenida en la Ley 58/2003, art. 150.2,a ) de la misma. Lo que supone que no hay identidad objetiva y causal entre la sentencia recurrida y las ofrecidas de contraste , por lo que el recurso resulta inadmisible por la falta de concurrencia de los presupuestos procesales exigidos.

En atención a todo lo expuesto no ha lugar a admitir el el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, lo que determina la imposición de las costas a la entidad recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 93.5, en relación con el artículo 139, ambos de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA señala en 3.000 la cuantía máxima de la condena en costas por todos los conceptos.