STS 480/2016, 13 de Julio de 2016

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador D. Rafael Francisco Alario Mont, en nombre y representación de Divano Piel Valencia S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra Caja de Ahorros de Cataluña y D.ª Adelina , en la que solicitaba se dictara sentencia:

   por la que, estimando íntegramente la presente demanda:

   I.- Se declare nulo y sin efecto jurídico alguno el documento de "Confirmación Swap creciente con barrera y compensación", por haber sido otorgado por persona no autorizada por "Divano Piel Valencia S.L." y que no tenía la representación legal de la misma.

   »II.- Se declare nulo y sin efecto jurídico alguno el "Contrato Marco de Operaciones Financieras", por haber sido otorgado por el representante legal de "Divano Piel Valencia S.L." con un consentimiento manifiesto viciado.

   »III.- Como consecuencia de la declaración de nulidad de alguno o de los dos documentos anteriormente citados, se declare nulo y sin efecto jurídico alguno el "Contrato de Permuta Financiera", toda vez que el nacimiento de este contrato requiere del válido otorgamiento tanto del "Contrato marco de operaciones financieras", como del "Documento de confirmación".

   »IV.- Se declaren nulas todas las liquidaciones giradas por la entidad demandada y derivadas del indicado contrato.

   »V.- Se declaren nulos los cargos y abonos efectuados por la entidad bancaria demandada en la cuenta asociada a dicho contrato de permuta financiera de tipos de interés, de manera que ninguna de las partes resulte acreedora, ni deudora respecto de la otra, ordenando que procede la recíproca restitución de las prestaciones dinerarias efectuadas, con los intereses legales correspondientes.

   »VI.- Se condene expresamente a la demandada al pago de todas las costas procesales que se ocasiones en el presente litigio».

2. - La demanda fue presentada el 4 de mayo de 2011 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Valencia, fue registrada con el núm. 869/2011 . Una vez admitida a trámite, se emplazó a las partes demandadas.

3. - La procuradora D.ª Eva María Badías Bastida, en representación de Caixa DŽEstalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   [...] dicte Sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda, se absuelva a mi mandante de todos los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas a la parte actora

   .

4. - La demandada D.ª Adelina , en su propio nombre y derecho, presentó escrito allanándose a la demanda y en el que solicitaba:

   [...] tras la tramitación procesal oportuna, dicte la correspondiente Sentencia, sin imposición de costas a la suscribiente

   .

5. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Valencia dictó sentencia, de fecha 12 de marzo de 2012 , con la siguiente parte dispositiva:

   FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Divano Piel Valencia S.L. contra Caja de Ahorros de Cataluña y Dª Adelina , debo declarar y declaro nulo y sin efecto jurídico alguno el Contrato marco de operaciones financieras y el de "Confirmación Swap creciente con barrera y compensación", por haber sido otorgado por el legal representante de "Divano Piel Valencia S.L." y Dª Adelina en representación de Divano con un consentimiento manifiesto viciado, como consecuencia de ello se declara la nulidad de los dos documentos citados, y se declaran nulas todas las liquidaciones giradas por la entidad demandada y derivadas del indicado contrato así como los cargos y abonos efectuados por la entidad bancaria en la cuenta asociada a dicho contrato de permuta financiera de tipos de interés, ordenando se proceda a la recíproca restitución de las prestaciones dinerarias efectuadas, con los intereses legales correspondientes, desde la presente, sin hacer imposición de costas procesales

   .

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Catalunya Banc S.A., como sucesora universal de Caixa DŽ Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, que lo tramitó con el número de rollo 670/2012 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia, de fecha 10 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva dice:

FALLAMOS: Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Catalunya Banc SA, contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 869/11, revocamos dicha resolución, y en su lugar, se desestima la demanda instada por la representación procesal de Divano Piel Valencia SL contra Catalunya Banc SA (antes Caixa DŽEstalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa) y Adelina , absolviendo a los demandados y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias

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.- Interposición y tramitación del recurso de casación.

1. - El procurador D. Rafael Francisco Alario Mont, en representación de Divano Piel Valencia S.L., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   Primero.- Se formula al amparo de los números 2-3 º y 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al oponerse la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, asentada en sus sentencias de 11 de octubre de 1990 y de 28 de mayo de 1991 , en cuanto desarrollan la aplicabilidad de lo establecido en los artículos 1259 y 1727 del Código Civil .

   Segundo.- Se formula al amparo de los números 2.3 º y 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al resolver la sentencia puntos y cuestiones sobre las que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y en nuestro caso dentro de la misma sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, como se infiere de lo establecido en las fechas el 31 de octubre 2012 (Recurso 585/2012 ) y de 5 de noviembre de 2012 (Recurso 484/2012 ) [...]

   .

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó Auto de fecha 4 de abril de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

   1.- No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil José Divano Piel Valencia, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 10 de diciembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, en el rollo de apelación nº 670/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 896/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valencia, en cuanto a la cuestión planteada en el motivo primero del escrito de interposición.

   2.- Admitir el indicado recurso en cuanto a la cuestión planteada en el motivo segundo del escrito de interposición.

   »3.- Dese traslado por el secretario de la Sala del escrito de interposición, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida comparecida en este rollo, para que formalice sus oposición en el plazo de veinte días, solo en lo relativo a la cuestión planteada en el motivo segundo, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría de la Sala».

3. - Se dio traslado a la parte recurrida que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 27 de mayo de 2016 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 7 de julio de 2016, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes.

1. - El 13 de julio de 2007, D. Rodolfo y Dña. Adelina , socios de la compañía mercantil Divano Piel Valencia, S.L. (en adelante, Divano), suscribieron con la entidad Caixa Catalunya (actualmente, Catalunya Banc, S.A.) un préstamo hipotecario por importe de 650.000 €, para financiar la adquisición de un local comercial.

2. - En la misma fecha, Divano suscribió con la citada entidad financiera un contrato marco de operaciones financieras, CMOF, para realización de distintas operaciones, entre ellas, permutas financieras. El mismo día, las partes concertaron un contrato denominado «confirmación swap creciente con barrera y compensación», con un nominal de 640.600 €, fecha de inicio 31 de julio de 2008, fecha de vencimiento 31 de julio de 2018 y frecuencia de liquidación mensual.

3. - Las liquidaciones mensuales del producto fueron de cero euros en el periodo comprendido entre el mes de julio de 2007 y el mes de junio de 2008; positivas a favor de Divano, por importe total de 5.656,61 €, en el periodo comprendido entre el mes de julio de 2008 y junio de 2009; y negativas a partir de la liquidación de agosto de 2009 y hasta agosto de 2010, por importe total de 17.662,55 €.

4. - Cuando el cliente constató la existencia de liquidaciones negativas, intentó la cancelación del producto, siendo informado por la entidad financiera que el coste de la cancelación seria de 90.000 €.

5. - Divano formuló demanda contra Catalunya Banc, en la que solicitaba la nulidad del CMOF y del contrato de swap por error vicio del consentimiento. Tras la oposición de la demandada, el juzgado dictó sentencia en la que consideró resumidamente: (i) Los contratos celebrados entre las partes son de naturaleza compleja y requieren que la entidad financiera valore el grado de conocimiento del inversor para celebrarlos. (ii) Los contratos financieros litigiosos se suscribieron como consecuencia de la concertación de un préstamo hipotecario para la compra de un local comercial, en la misma fecha, y tenían como finalidad la cobertura ante las subidas de los tipos de interés. (iii) Antes de su celebración, no se ofreció al cliente una información suficiente para que fuera consciente del verdadero significado y alcance de lo que estaba firmando, ni del verdadero riesgo que asumía. (iv) Los administradores de Divano no tenían experiencia financiera, ni tuvieron asesoramiento externo; (v) Como consecuencia de ello, el cliente incurrió en error en la prestación del consentimiento, que ha de considerarse excusable, dada la complejidad del producto, su inadecuación para el perfil inversor del cliente y la ausencia de información sobre los riesgos. Razones por las cuales estimó la demanda.

6. - Interpuesto recurso de apelación por la entidad bancaria, fue estimado por la Audiencia Provincial, por las siguientes y resumidas razones: (i) Dada la fecha de celebración del contrato, le es aplicable la normativa anterior a la trasposición de la Directiva MiFID. (ii) Los clientes firmaron los contratos sin leerlos y de haberlo hecho, habrían comprendido la existencia de un riesgo en los productos contratados. (iii) Los clientes no objetaron nada mientras las liquidaciones fueron neutras o positivas, y sólo reaccionaron cuando comenzaron a recibir liquidaciones negativas. Como consecuencia de lo cual, al estimar el recurso de apelación, desestimó la demanda.

Recurso de casación. Planteamiento.

1. - Divano interpuso recurso de casación contra dicha sentencia, al amparo del art. 477.2.3º LEC , basado en dos motivos, de los que solo se admitió el segundo. Dicho motivo admitido denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la obligación de las entidades financieras de ofrecer información suficiente a sus clientes con carácter previo a la concertación de contratos de permuta financiera.

2. - En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la falta de información por parte de la entidad financiera indujo a error a los socios de la demandante, que creían que suscribían un contrato para protegerse de las subidas de interés en el contrato de préstamo hipotecario suscrito en la misma fecha. Por lo que concurrió error invalidante del consentimiento, en los términos de los arts. 1.265 y 1.266 CC .

Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.

1. - Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa "MiFID" (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina.

2. - No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Aquí ni siquiera consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación del producto ofrecido a su perfil inversor. Y antes al contrario, no parece razonable la recomendación de un producto complejo y arriesgado como es el swap (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , "Genil 48, S.L." y "Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L.", contra "Bankinter, S.A." y "BBVA, S.A."-, y la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª de 20 de enero de 2014 ), para asociarlo a las posibles fluctuaciones del interés variable de otras operaciones, básicamente préstamos hipotecarios, sin advertir de las graves consecuencias patrimoniales que podían derivarse -como de hecho sucedió- en caso de bajada del euribor. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3. - Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato de permuta financiera litigioso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1. - Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; y 310/2016, de 11 de mayo ).

2. - En este caso, partiendo de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato litigioso; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta Sala, en los términos expuestos. En particular, la sentencia no hace mención de manera clara y terminante a que el banco informara al cliente de los riesgos de la operación, que es elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos; sino que, considera suficiente que se ofreciera una explicación somera en el mismo momento de firma de la escritura de préstamo hipotecario y de los contratos litigiosos, en la notaría. Sin reparar en que era preceptiva una información precontractual y que la entidad no se habia asegurado de que el cliente tuviera conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse en modo alguno que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

   Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

3. - El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que «Caixa Catalunya» pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

4. - La Caja prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

   A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. - Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta Sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia recurrida, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A. contra la sentencia de primera instancia, que se confirma.

Costas y depósitos.

1. - La estimación del recurso de casación supone desestimación del recurso de apelación, por lo que deben imponerse a Catalunya Banc, S.A. las costas causadas por éste, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 LEC . Mientras que no procede hacer expresa imposición de las causadas por el recurso de casación, según determina el artículo 398.2 de la misma Ley .

2. - Procede acordar también la devolución del depósito constituido para el recurso de casación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 8, LOPJ .