SAP Granada 358/2017, 20 de Noviembre de 2017
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2017:1309 |
| Número de Recurso | 170/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 358/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 170/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE GRANADA
ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 19/2016
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.- S E N T E N C I A Nº 358
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 20 de noviembre de 2017.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 170/2017, en los autos de juicio ordinario nº 19/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Jesús Ángel, y tras haberse decretado la sucesión procesal por muerte del inicialmente demandante, por doña Elisa, representados ambos por la procuradora doña Carolina Cachón Quero y defendida por el letrado don Pedro Hernández-Carrillo Fuentes; contra Bankinter, S.A., representado por el procurador don Rafael Merino Jiménez-Casquet y defendido por el letrado don José Luis Terrón Guijarro.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 4 de noviembre de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. Carolina Cachón Quero, procuradora de los tribunales, en nombre y representación de D. Jesús Ángel, contra Bankinter S.A. debiendo absolver y absolviendo a la demandada de los hechos objeto de este procedimiento con expresa condena en costas a la parte actora".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 20 de marzo de 2017 y formado rollo, por resolución de 24 de marzo de 2017 se acordó devolver al Juzgado las actuaciones a fin que, en su
caso, se diera cumplimiento al art, 461.4 de la Ley de E . Civil, y efectuado, se remitiera de nuevo los autos a esta Sección, verificado, por providencia de fecha 14 de julio de 2017 se señaló para votación y fallo el día 9 de noviembre de 2017, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones. El 6 de noviembre de 2017 se mando unir escrito presentado por la procuradora Sra. Cachón Quero, por el que se comunicaba el fallecimiento del actor, teniéndose por personada a la sucesora doña Elisa en nombre del litigante difunto.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
Impugnada la sentencia por la parte demandada, pese a que vio estimada la totalidad de sus pretensiones, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS de 19 de septiembre de 2013, debemos inicialmente superar la objeción que supone la falta de gravamen para impugnar (la demandada no podría recurrir pues la demanda fue desestimada). Al formular recurso el actor, la impugnante puede verse afectada desfavorablemente por la desestimación de su alegación en primera instancia, relativa a la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, ya que si el tribunal de apelación considera fundado el recurso de la demandada, ello hace surgir el gravamen de la parte que vio desestimada su alegación, de ahí que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 108/2007, de 13 de febrero de 2007, recurso núm. 1884/2000, hablara de la existencia en tal caso de un "gravamen eventual". Por ello, en aplicación de esta doctrina debe estimarse que la demandante se encuentra legitimada para formular impugnación en la que, valga la redundancia, impugne el pronunciamiento desestimatorio de su alegación inicial.
La impugnación plantea la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio, de la que parte el recurso de apelación. Antes de su examen debemos advertir que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información que impone la normativa comunitaria MiFID, no provoca la sanción de nulidad absoluta del contrato por incumplimiento de tal normativa ( STS 15 de diciembre de 2014 ), rechazando la jurisprudencia también la posibilidad de que un déficit de información en la contratación de un producto financiero complejo, similar al que nos ocupa, pueda constituir dolo omisivo por parte de la entidad obligada a facilitarla ( STS 1 de junio y 5 de julio de 2016 ).
La caducidad de la acción de anulabilidad por error, se plantea como cuestión de necesario examen previo en esta segunda instancia, ya que en caso de apreciarse, desestimada la acción de anulabilidad por haber caducado, deberíamos centrarnos en el examen de la acción ejercitada por la parte actora de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de información que correspondía a la demandada en la contratación que nos ocupa.
Establece la jurisprudencia, STS 1 2 de enero de 2015, 7 de julio de 2015, 25 de febrero de 2016, 20 de diciembre de 2016 y 4 de abril de 2017, entre otras, que en "relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".
En este caso podemos dar por acreditado que el actor, como se desprende de los correos electrónicos aportados a las actuaciones, antes del vencimiento del producto financiero complejo, en mayo de 2013, ya tenía conocimiento de la perdida, y por tanto de las características y riesgos del producto complejo adquirido. El actor oculta como conoció el riesgo de la pérdida, siendo evidentemente falso que lo supiera a la fecha del vencimiento .
La parte demandada establece que el conocimiento del riesgo del producto fue adquirido por el demandante cuando, en septiembre de 2010, en los estadillos periódicos remitidos por el Banco, ya se establecía la pérdida de valor de mercado del producto, respecto de la cantidad pagada por él, sin que en este caso pueda hablarse de una pequeña oscilación del valor, STS 2 7 de febrero de 2017, cuando la perdida ya era muy importante, próxima a la final sufrida por el demandante, superior al 50%.
Reconoce el actor, en prueba de interrogatorio, la remisión de tales estadillos, aunque solo reconoce el envío de los primeros, cuando coincidían el valor de mercado y el nominal, resultando sorprendente que después no se remitieran más, según la tesis del actor, sin que ante ello exigiera ninguna aclaración o reclamase de la entidad los informes periódicos que inicialmente reconoce haber recibido. Podemos apreciar, por otra parte, que Bankinter, la entidad demandada, STS de 27 de febrero de 2017 y Sentencia AP Madrid, sección 8ª de 24 de
octubre de 2016, remite periódicamente, sin interrupción, información sobre la evolución del valor del producto complejo contratado, expresando las oscilaciones de su valor de mercado. Por tanto, teniendo en cuenta el conocimiento por el actor de las características del producto y de sus riesgos, antes de su vencimiento, sin explicación alguna sobre el momento de la adquisición de tal conocimiento, demostrada la remisión periódica de información sobre la evolución del valor del producto complejo por parte de Bankinter, sin justificación alguna sobre su interrupción, o sobre el contenido de los remitidos a partir de septiembre de 2010, distinto del reflejado en la documentación aportada con la contestación, dado que del interrogatorio del actor se desprende, ante la exhibición de los estadillos aportados por la demandada, que el demandante considera que su contenido para él sería suficientemente para formular reclamación, conociendo así el error sufrido en la contratación dadas las características y riesgos del producto complejo, solo cabe concluir, que desde septiembre de 2010 el actor conocía la existencia del error vicio en su consentimiento, debiendo estimar por tanto caducada la acción de anulación, ejercitada en el año 2016.
Por tanto, con estimación de la impugnación de la sentencia apelada, en atención a lo expuesto, el recurso de apelación, dirigido a la declaración de nulidad de la orden de compra, no puede prosperar.
El demandante también ejercita acción de daños y perjuicios por incumplimiento grave de la demandada de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente que le corresponden, y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero prestado, reseñando aquí, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, STS 13 de septiembre y 20 de julio de 2017, 13 de julio de 2016, 10 y 13 de julio de 2015, 30 de diciembre de 2014 y 18 de abril de 2013, que tales incumplimientos pueden constituir título jurídico de imputación de la responsabilidad por el daño sufridos por el cliente como consecuencia de la pérdida.
Dado el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación, como en tantas ocasiones, nuevamente esta Sección se ve obligada a recordar la ilimitada facultad revisora que atribuye el artículo 456. 1 de la LEC al Tribunal que conoce del recurso de apelación civil, en orden al examen de la prueba practicada, no limitada, ni reducida, como en el ámbito del recurso de casación, ni en los términos...
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