STS 1542/2016, 27 de Junio de 2016

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dicto sentencia el 20 de octubre de 2014 cuya parte dispositiva dice: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Ana Mª Alvarez Briso-Montiano, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Candido , contra la desestimación presunta por silencio administrativo, posteriormente expresa, del recurso de alzada interpuesto contra resoluciones de 11 y 13 de febrero de 2013, de la Dirección Gerencia del SESPA, por la que se deniega a la prolongación de la permanencia en el servicio activo del recurrente y se declara su jubilación, estando representada la Administración demandada, Servicio de Salud del Principado de Asturias, por el Letrado de su Servicio Jurídico, resoluciones que se anulan por no ser ajustadas a Derecho. Sin hacer expresa imposición de costas.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la recurrente se formuló escrito de preparación del recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que considera oportunos, solicitó a la Sala dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de contestación a la demanda.

La Sala acuerda la admisión a tramite del recurso interpuesto, llevándose a cabo según consta en autos. La parte recurrida formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de abril de 2016, por necesidades del servicio se deja sin efecto , señalándose nuevamente para el VEINTIDÓS DE JUNIO DE DOS MIL DIECISÉIS en cuya fecha tuvo lugar.

Interpuesto recurso de casación el Principado de Asturias contra sentencia de 20 de octubre de 2014 dictada por la Sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Asturias e invoca en apoyo de sus tesis dos motivos amparados ambos en el artículo 88.1.d de la LJCA .

En el primer motivo se imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 26.2 de la Ley 55/203 y 67.3 de la Ley 7/2007 y en segundo se invoca la vulneración de la doctrina de esta Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 8 d enero de 2013 y 23 de mayo de 2013 y 2 de julio de 2014 .

El desarrollo argumental del primer motivo se sustenta en estas principales ideas: (i) que esos preceptos legales que se señalan como infringidos no reconocen un pretendido derecho subjetivo a la prolongación en el servicio activo, sino tan sólo la facultad a solicitar esa prolongación y a que el servicio de salud correspondiente, en el marco de un plan de ordenación de recursos humanos, exprese las razones de la organización que motiven la decisión que sea adoptada sobre la solicitud de prolongación haya sido presentada; (ii) que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del SESPA, aprobado el 11 de noviembre de 2009, en su apartado 3.3 establece como regla general la jubilación forzosa y también expone los objetivos pretendidos con esta medida, como así mismo expresa las necesidades que han de concurrir para que se reconozcan excepciones a esa regla general; y (iii) que las resoluciones administrativas denegatorias de la solicitud de prolongación que fueron impugnadas en el proceso de instancia se fundaron en esa previsión del Plan.

El segundo motivo de casación invoca la doctrina de esas dos sentencias de 8 de enero y 23 de mayo de 2013 de esta Sala y Sección como expresiva de esas ideas esgrimidas para fundamentar la infracción normativa denunciada en el primer motivo.

El planteamiento del recurso de casación que ha quedado expuesto pone de manifiesto que las principales cuestiones que respecto de él aquí han de abordarse son estas tres: (I) interpretación que ha de darse al artículo 26.2 de la Ley 55/2003 ; (II) naturaleza, finalidad y contenido que corresponde al Plan de Ordenación de Recursos Humanos (PORH); y (III) impugnación referida a la validez de la exclusión que como regla general establece el PORH del SESPA para la continuidad en el servicio activo del personal adscrito a dicho servicio de salud.

Las anteriores sentencias de esta misma Sala y Sección de 24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011 ), 7 de noviembre de 2012 (casación núm. 4586/2011 ), 17 de julio de 2013 (casación núm. 2417/2012 ) y 18 de septiembre de 2013 (casación núm. 1931/2012 ) se han pronunciado en sentido contrario a la sentencia aquí recurrida sobre las dos primeras cuestiones y sobre una previsión sobre la jubilación de los especialistas de cupo y zona, contenida en el PORH del INSTITUT CATALÁ de la SALUT, muy similar a la del PORH del SESPA.

La misma doctrina sigue, ya en concreto sobre el PORH del SESPA, la sentencia de 23 de mayo de 2013 (casación núm. 933/2012), también de esta Sala y Sección, que, a su vez, invoca la de 8 de enero de 2013 (casación núm. 207/2012 ) y más recientemente en la sentencia de 8 de junio de 2014, Recurso 2697/2013 , referida al PORH de Asturias.

Por tanto, razones de coherencia y unidad de doctrina, ligadas a los postulados constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 CE ), imponen, como se hará a continuación reiterar, lo que fue razonado y decidido en esos fallos anteriores.

Tercero.- Lo que la STS de 7 de noviembre de 2012 (casación núm. 4586/2011 ) razonó sobre la interpretación que ha de darse al artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , reproducido en las de 17 de julio y 19 de septiembre de 2013, fue lo siguiente:

"No podemos compartir la tesis del recurrente ni en cuanto a la interpretación del Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , ni a la del sentido de la Sentencia invocada.

Si, en efecto, fuese aceptable que el Art. 26.2 citado establece de modo inequívoco el derecho que la parte alega, podría tal vez exigirse que, para el establecimiento de la jubilación forzosa a los 65 años en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, fueran necesarios unos condicionamientos impeditivos o limitativos de ese pretendido derecho, de mayor rigor que los exigibles si se niega aquella base de partida.

Pero entendemos que ese pretendido derecho no se establece como tal en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , sino que se trata solo de una mera facultad, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

Basta para evidenciarlo la simple comparación de lo dispuesto en ese precepto con la forma en que respecto a la prórroga del servicio activo hasta los 70 años se pronunciaba el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Art. 33. La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación).

La contundencia incondicionada del párrafo del citado artículo 33 evidencia sin equívocos la auténtica consagración de un derecho del funcionario, mientras que, tanto el Art. 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, como precedentemente a ella el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, que se refieren a una solicitud dirigida a la Administración a decidir motivadamente por ellos, no son propiamente fórmulas normativas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud.

No nos encontramos así ante una clave de ordenación normativa asentada en el establecimiento inequívoco de un derecho, (que late en la tesis del recurrente), sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga en los términos referidos. Tal necesidad de justificación no puede convertirse en exigencia rigurosa trasladable al Plan (...) que éste haya de tomar como elemento de su ordenación el respeto de ese derecho, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad.

Es ahí, en esa transformación en auténtico derecho, de una facultad, sometida al ejercicio de una potestad por la Administración, donde consideramos que se incurre en la exageración del planteamiento del recurrente a que nos referimos antes.

(...). Lo expuesto ya permite concluir que es fundada la vulneración del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que el recurso de casación imputa a la sentencia de instancia.

La sentencia recurrida, como resulta de todo lo que sobre ella antes se ha reseñado, incurre en esa exageración que desautoriza el razonamiento que acaba de transcribirse, pues también en ella la necesidad de justificación de la autorización o denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo resulta convertida en exigencia rigurosa trasladable al Plan.

En ella se ha venido a erigir en eje principal o en básico elemento configurador del plan de ordenación de recursos humanos [PORH] el objetivo consistente en facilitar, en la mayor medida posible, al personal estatutario de los servicios de salud la continuidad en el servicio activo después de los 65 años; y debe decirse que ello no es jurídicamente correcto por todo lo que se explica a continuación".

Esas mismas SSTS de 7 de noviembre de 2012 y 17 de julio y 18 de septiembre de 2013 , en relación con la naturaleza, finalidad y contenido que corresponde al Plan de Ordenación de Recursos Humanos, se pronunciaron así:

" Lo primero que ha de afirmarse es que una interpretación conjunta de los artículos 13 y 26 de esa repetida Ley 55/2003 lo que revela es lo siguiente: (I) que el plan de ordenación de recursos humanos es la herramienta legalmente prevista para que la Administración competente en materia de personal estatutario de los servicios de salud ejercite su potestad autoorganizativa mediante la planificación global de sus efectivos personales; (II) que esa planificación comprende, tanto la determinación de los objetivos que con tales efectivos se quieren alcanzar en orden a las necesidades o intereses generales a cuya atención está dirigido el correspondiente servicio de salud, como la fijación del número y estructura de personal que se consideren idóneos para tales objetivos y, también, las medidas que resulten necesarias para llegar a tal número y estructura; y (III) que tales medidas podrán consistir en el programación del acceso, la movilidad geográfica y funcional y la promoción y clasificación profesional.

Lo segundo a subrayar es que, debido a la discrecionalidad que es inherente a toda potestad de autoorganización, la Administración tiene una amplia libertad para apreciar las necesidades que ha de subvenir dentro del ámbito de sus competencias y, consiguientemente, para definir, en función de las mismas, esos objetivos y medidas en materia de personal que antes se han mencionado.

Y lo tercero a resaltar es que, en contra de lo que parece preconizar la sentencia recurrida, el objetivo de facilitar la prorroga en el servicio activo no es un presupuesto que haya de condicionar el PORH y la potestad de autoorganización que en el mismo queda plasmada, sino una consecuencia del contenido con que haya sido configurado dicho PORH en el legítimo ejercicio de esa discrecionalidad administrativa de que se viene hablando.

Lo cual significa que ese POHR será base suficiente para justificar la denegación de la autorización de la prolongación en el servicio activo más allá de los sesenta y cinco años (al amparo de lo establecido en la Ley 55/2003), cuando, como en el caso enjuiciado acontece, tras haber tomado en consideración el personal existente y, con ello, el que durante la vigencia del Plan alcanzará los 65 años dentro del ámbito definido para el mismo, hayan sido establecidos en dicho Plan los objetivos y necesidades del Servicio de Salud que pretenden alcanzarse con las medidas previstas para ese logro y, también, haya sido explicada la incompatibilidad de las mismas con aquella prolongación" .

Y sobre la impugnación referida a la validez o no de la exclusión que el apartado 5.2.3.a) del PORH de Cataluña establece, respecto de la continuidad en el servicio activo, para los especialistas de cupo y zona, las tan repetidas SSTS de 7 de noviembre de 2012 y 17 de julio y 18 de septiembre de 2013 realizaron estas declaraciones:

"Comenzando por la impugnación de la demanda que reprochaba al PORH su insuficiente motivación respecto de la excepción a la jubilación forzosa a los 65 años que establece para los profesionales de determinadas especialidades, su debido estudio requiere partir de lo que artículo 13 de la Ley 55/2003 preceptúa:

"1. Los planes de ordenación de recursos humanos constituyen el instrumento básico de planificación global de los mismos dentro del servicio de salud o en el ámbito que en los mismos se precise. Especificarán los objetivos a conseguir en materia de personal y los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideren adecuados para cumplir tales objetivos. Asimismo, podrán establecer las medidas necesarias para conseguir dicha estructura, especialmente en materia de cuantificación de recursos, programación del acceso, movilidad geográfica y funcional y promoción y reclasificación profesional".

Y debe recordarse, así mismo, lo que antes se ha dicho, al hilo de la interpretación conjunta de ese artículo 13 con el 26 de la misma Ley 55/2003 , sobre amplia discrecionalidad que es inherente al ejercicio de la potestad de autoorganización que queda plasmada en el PORH; y añadirse que el contenido de este plan debe ser respetado mientras no conste su arbitrariedad, su carácter discriminatorio o su ilegalidad por otros motivos.

Desde los parámetros anteriores, el análisis del contenido del PORH impugnado que antes fue transcrito permite advertir que específica claramente cuales los objetivos a conseguir en materia de personal y define claramente los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideren adecuados para cumplir tales objetivos, por lo que no es de compartir esa insuficiente motivación que le ha sido censurada; y tampoco se ha denunciado que ese contenido incluya elementos que por su irracionalidad o falta de justificación merezcan ser calificados de arbitrarios".

La sentencia de esta Sala y Sección de 23 de mayo de 2013 (Casación 933/2012 ) ratifica expresamente lo que fue declarado en la anterior de 13 de noviembre de 2012 (casación 5887/2011) sobre la validez del PORH del SESPA, y en la de 8 de enero de 2013 (casación 207/2012) sobre la falta de condicionamientos del Plan en orden a la necesidad de respetar un pretendido derecho a la prolongación en el servicio activo

Y tras la referencia a esos pronunciamientos anteriores se pronuncia sobre el alcance de las previsiones sobre jubilación incluidas en dicho PORH del SESPA.

Lo hace así:

"Para la adecuada respuesta al motivo debemos partir de que en nuestra sentencia de fecha 13 de noviembre de 2012, dictada en el recurso de casación num. 5887/2011 , rechazamos expresamente que el punto 3.3 del Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de 11 de noviembre de 2009, por el que se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud del Principado de Asturias, relativo a la Salida del Sistema, fuera contrario al artículo 26.2º de la Ley 55/2003 EDL 2003/149845 .

Al propio tiempo la cuestión planteada en el actual motivo está íntimamente ligada y condicionada por la interpretación que del citado artículo 26.2 de la Ley 55/2003 hemos hecho en nuestra reciente Sentencia de fecha 8 de enero de 2013, dictada en el Recurso de casación num. 207/2012 , a cuya fundamentación hemos de atenernos aquí por exigencias del principio de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación de la ley.

Debemos reiterar, como dijimos en la sentencia citada, que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos no debe de tomar como elemento de su ordenación el respeto un pretendido derecho de la prolongación en la permanencia en el servicio activo, tesis que late en discurso de la parte, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad.

El Plan de Ordenación declaró con carácter general la jubilación a los 65 años, y esa actuación de carácter general solo tendría como única excepción la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo, en aquellos supuestos en que la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias apreciare, de manera justificada, carencia de profesionales con la cualificación y competencias requeridas, pudiendo prorrogar la actividad laboral de quienes se encuentren en estos supuestos, exclusivamente, hasta que se pudiera cubrir esta plaza con garantías.

La Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, mediante la resolución de 20 de noviembre de 2009, que ordena la jubilación de todo el personal estatutario que ya había alcanzado los 65 años, implícitamente aprecia que no hay carencia de personal, y para eludir esa apreciación y (...) la aplicación al caso del PORH que ha establecido que la jubilación tendrá lugar con carácter forzoso precisamente a los 65 años solo es preciso, en su caso, justificar que existe esa carencia de personal (...).

El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho incondicionado de prórroga del servicio activo hasta los 70 años; ni tampoco establece el que, otorgada la prórroga, ésta deba alcanzar necesariamente hasta esa edad, por lo que la cláusula limitativa de la prolongación en el servicio activo de la recurrente, impuesta en la resolución administrativa de 31 de marzo de 2009, es conforme a derecho".

Todo lo que ha sido razonado en los fundamentos de derecho anteriores impone considerar justificada la infracción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que ha sido denunciada en el primer motivo del recurso de casación, como también la vulneración jurisprudencial reprochada en el segundo motivo.

Así ha de ser porque el PORH del SESPA de que se ha venido hablando expone con total claridad el objetivo que pretende con la concreta medida que adopta sobre la jubilación, y la fijación de dicho objetivo, al no ser irrazonable ni extravagante, ha de considerarse que no rebasa los límites que enmarcan la discrecionalidad que corresponde a la Administración en esta materia; y porque no habiéndose apreciado por la Dirección Gerencia del SESPA carencia de profesionales, concurre la previsión incluida en el Plan para que opere la regla general de la jubilación y de exclusión de la prolongación en el servicio activo, sin que quepa invocar en contra la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2012, Recurso 93/2012 y poner en aquel caso la razón de decidir de la Administración no se funda en las necesidades organizativas definidas en el Plan de ordenación si no en el mero hecho de su entrada en vigor, algo muy distinto a lo razonado en la resolución administrativa objeto del recurso contencioso que nos ocupa y por otra parte al allí recurrente se le había concedido la prórroga antes de la entrada en vigor del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, algo que ahora tampoco acontece.

No podemos concluir sin hacer referencia a lo que en el escrito del recurso aparece a continuación del motivo 2º como "C)" reproduciendo la rúbrica del motivo primero con el añadido "en relación con el articulo 10 del Real Decreto ley 16/2012 de 20 de abril " para a continuación decir "Como se ha hecho referencia en el apartado A, ....". Haremos esta observación porque en el escrito del recurso no existe el citado apartado A, y no esta claro si lo que se pretende es articular un motivo autónomo o efectuar un razonamiento complementario al primer motivo articulado, sobre la base de que el recurrente desempeñaba una jornada reducida suprimida a raíz de la entrada en vigor del RDL 16/2012, pero lo cierto es que lo que allí se expone en nada altera lo hasta aquí razonado y hace innecesario entrar en mayores consideraciones.

La supresion de la jornada reducida podía dar lugar a diversas opciones en relación con el facultativo afectado, que podrían haber incluso llegado a la ampliación de jornada si conforme al PORH hubiera sido conveniente al interés público y el facultativo hubiera mostrado su conformidad, pero ello, como queda dicho, no altera en nada lo expuesto a lo largo de los fundamentos anteriores.

Lo anterior es bastante para estimar el recurso de casación y anular la sentencia recurrida, y para que este Tribunal Supremo enjuicie directamente la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia en los términos en que ha quedado delimitada como consecuencia de esta casación [ artículo 95.2.d) LJCA ].

Términos que circunscriben el litigio a determinar la validez o no del PORH del SESPA, así como la suficiencia o no de las previsiones contenidas en el mismo para justificar la declaración de jubilación forzosa del recurrente efectuada por las resoluciones administrativas que fueron objeto directo del recurso contencioso- administrativo deducido en el proceso de instancia.

Pues bien, realizando dicho enjuiciamiento, debe decirse que esas mismas razones que han impuesto la anulación de la sentencia recurrida, imponen también confirmar la validez y conformidad a Derecho de las resoluciones administrativas combatidas en el proceso de instancia y, por ello, la desestimación el recurso contencioso-administrativo que frente a ellas fue planteado.

Procede, de conformidad con todo lo expuesto, declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

Y en cuanto a las costas, la Sala estima que concurren las dudas a que se refiere el articulo 139 de la LJCA en cuanto a las costas de la instancia, debiendo cada parte soportar las por ellas causadas en casación y en instancia.