STS 1527/2016, 27 de Junio de 2016

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "Estimamos en parte el recurso al que se contraen las presentes actuaciones anulando el acto recurrido y ordenando el traslado de las solicitudes al Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid, para continuar su tramitación, sin costas."

Notificada la anterior sentencia, la Abogacía del Estado y la representación procesal de la Entidad Pública Empresarial "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA) y Aena Aeropuertos, presentaron escritos ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, preparando los recursos de casación contra la misma. Por diligencia de ordenación de fecha 26 de noviembre de 2014 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazándose a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal Supremo, la procuradora de los Tribunales Dª Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de la Entidad Pública Empresarial "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA) y Aena Aeropuertos, presentó escrito en el Registro General de este Tribunal el 20 de enero de 2015 interponiendo el anunciado recurso de casación con los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 88.1.c) de la Ley jurisdiccional se alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio.

Segundo.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

La Abogacía del Estado presentó en el Registro General de este Tribunal su escrito de interposición del recurso de casación el día 10 de marzo de 2015, con los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 88.1.c) de la Ley jurisdiccional se alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio.

Segundo.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la jurisdicción se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

Tercero.- También al amparo del art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

Cuarto.- Al amparo del art. 88.1.c) de la Ley jurisdiccional alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias.

Quinto.- Al amparo del apartado d) del art. 88.1. de la Ley de la jurisdicción alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

Teniendo por interpuestos y admitidos los recursos de casación, se emplazó a las recurridas para que en el plazo de treinta días formalizasen sus escritos de oposición; trámite del que se abstuvo la Abogacía del Estado.

Evacuado el trámite de oposición conferido por parte de Bisbel Hispania SL, Fomensa Hispania SL y Portocarrio SL, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 24 de mayo de 2016, que se dejó sin efecto por dejar de pertenecer a esta Sala la magistrada ponente, procediéndose a nuevo señalamiento por providencia de 6 de junio de 2016, para la audiencia de 21 de junio de 2016, habiéndose observado las formalidades legales.

Por la Administración General del Estado y AENA, se interponen sendos recursos de casación contra sentencia dictada el 1 de Octubre de 2014 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en la que se estima en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Fomensa Hispania SL y otras sociedades, contra Orden del Ministerio de Fomento de 12 de noviembre de 2010, en la que se desestiman expresamente los recursos de alzada interpuestos frente a presuntas desestimaciones de solicitudes de retasación de determinadas parcelas expropiadas en la ejecución del proyecto expropiatorio "17/AENA/92 expediente efectuado para el desarrollo de la nueva zona aeroportuaria 1ª fase. Pista de vuelo 01L-19R y calles de rodaje B. Plataforma estacionamiento, edificio terminal y accesos".

La sentencia recogiendo las posiciones de las partes y en una más que sucinta argumentación, se limita a decir:

" SEGUNDO.- La parte actora opone, al acto impugnado, en primer lugar, la existencia de un silencio positivo respecto de su petición y, con relación al fondo - que no alcanza la valoración- la aplicabilidad plena de la Ley 2/2007 y el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 34.2.b de la citada ley . Los demandados, Administración del Estado y AENA, sostienen ya desde el principio, que no existe silencio positivo según lo contempla el artículo 43 de la Ley 30/1992 sino que se trata de un procedimiento de oficio, pues es el inicial expropiatorio , y que es contemplado por el artículo 44 de igual norma en sentido negativo.

En cuanto al fondo, sostiene que no cumple los requisitos legales por cuanto la norma no se puede retrotraer a supuestos expropiatorios o de creación del derecho anteriores a su entrada en vigor o a expropiaciones que no tengan carácter de urbanísticas en el sentido de crear urbanización a la ejecución de los planes.

TERCERO.- Sobre este planteamiento hemos de dilucidar si existió o no un silencio positivo sobre las peticiones de la parte actora y, de optar por una conclusión afirmativa, como haremos, delimitar concretamente sus efectos. El Tribunal, así las cosas, entiende que nos hallamos ante una hipótesis de silencio positivo pues el procedimiento es autónomo y no se inserta en el que se tramitó como expropiatorio debiendo por ello aplicarse en todos sus términos el artículo 43 de la Ley 30/1992 . Así lo ha reflejado la Jurisprudencia en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2014 haciéndose eco de las anteriores de 9 de diciembre de 2008 y 22 de noviembre de 2011 y todo con el límite de que dicho efecto positivo no se extienda a la estimación de la hoja de aprecio.

Sin embargo tal conclusión en el caso de autos, no se extiende a diferencias valorativas, que no existen pues el solicitante no ha solicitado valoración alguna de oposición a la procedencia de la retasación, esto es, la aplicación formal de la Ley del Suelo o su inaplicación y la posible concurrencia del motivo basado en considerar que no se trata de una expropiación urbanística. Sin embargo, no se puede entrar en ello porque dicha actitud lesionaría el silencio positivo ya que éste supone la estimación de una pretensión que agota el litigio ."

Por la representación de AENA se interponen dos motivos de recurso, cada uno de ellos subdividido en varios apartados. En el primero de ellos, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se alega en primer lugar incongruencia por error al pronunciarse sobre pretensiones distintas a las formuladas por la actora en sus escritos de interposición y demanda, con vulneración por ello del art. 33 de la Ley jurisdiccional , pues aquella en ningún momento solicita que le sea reconocido por silencio el derecho a la retasación, que no llegó a pedir, instando solo que hubiera una declaración sobre la concurrencia de los requisitos, pese a lo cual la sentencia le reconoce ese derecho, generándole además a AENA, la consiguiente indefensión, al dejar imprejuzgada la cuestión objeto de debate sobre si concurren o no los requisitos para la retasación, omitiendo cualquier pronunciamiento al respecto.

En el segundo apartado del motivo se alega vulneración de los Arts. 24 y 120.3 de la Constitución y 218.2 de la LECivil , por falta de motivación de la sentencia, pues al aceptar la Sala de instancia, que la actora en la instancia ha adquirido el derecho a la retasación, no se pronuncia ya sobre el resto de las pretensiones y motivos esgrimidos por los demandados, lo que hubiera debido hacer y más cuando las sentencias a las que se refiere el Tribunal " a quo ", hacen mención a la retasación prevista en el art. 58 de la LEF para el caso de retraso en el pago del justiprecio, la cual tiene características distintas al procedimiento instado de los actores, al amparo del art. 34.2.b) del TRLS, con las consiguientes consecuencias sobre el valor del silencio.

El segundo motivo se formula al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley jurisdiccional . En el primero de ellos se alega vulneración del art. 44 de la Ley 30/92 , al atribuir a la actora por silencio positivo, el derecho a la retasación previsto en el art. 34.2 del TRLS, remitiéndose a unas sentencias que se pronuncian sobre supuesto distinto, cual es la retasación ejercitada al amparo del art. 58 de la LEF , que se basa en un supuesto de una inactividad en cuanto al pago del justiprecio, mientras el art. 34.2.b) del TRLS parte de la aprobación por la Administración de una modificación del planeamiento, olvidando que hay otras interpretaciones que conducen al silencio negativo, como las relativas al art. 54.2.a) de la LEF .

En el segundo apartado, se alega vulneración de la Disposición Final Unica del TRLS de 2008 en relación con el art. 2.3 del CCivil y jurisprudencia de esta Sala, al aplicar retroactivamente una Ley, vulnerando el principio de seguridad jurídica, aplicando la Sala el TRLS que no estaba vigente, ni cuando se fijó el justiprecio, ni cuando se aprobó la modificación, que supuestamente justificaría la retasación.

En el tercer apartado se alega vulneración del art. 34.2.b) del TRLS, rechazando el presupuesto del que parte la actora, de que el expediente expropiatorio 17/AENA/92 haya dado lugar a una "actuación de urbanización", la cual se apoyaría en sentencias que nada tienen que ver con el caso de autos, en el que no nos encontramos ante una expropiación para ejecutar una "actuación de urbanización", sino que únicamente tiene por objeto la ejecución de un sistema general aeroportuario, como expresamente reconoce el Plan Especial del Aeropuerto de Barajas y sin que la modificación del PGOU de Madrid aprobaba en 2003, que únicamente cambió la clasificación del suelo de no urbanizable a urbanizable, hubiera alterado ni el uso, ni la edificabilidad del suelo.

En el último apartado del motivo, se alega vulneración del art. 24 de la LEF , al entender que habiéndose fijado el justiprecio entre la Administración expropiante y el expropiado, por mutuo acuerdo hay que entender finalizado el expediente, no pudiendo tenerlo reabierto, sin tener en cuenta lo acordado por las partes y más cuando el justiprecio convenido por ambas fue pagado, sin que la expropiada manifestase oposición al importe del justiprecio.

Por el Abogado del Estado se formulan cinco motivos de recurso. En el primero, al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley, se aduce motivación irracional o absurda de la sentencia, al argumentar que no se puede examinar la alegación formulada en la contestación a la demanda, en la que se había mantenido la retasación introducida por la Ley del Suelo de 2007 no era aplicable, dando como único argumento para no examinar tal cuestión que ello lesionaría el silencio positivo.

En el segundo motivo, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley jurisdiccional , se alega vulneración de la Disposición Final Cuarta de la Ley del Suelo de 2007 , ya que esta Ley nunca pudo ser aplicada, retroactivamente, pues la expropiación finalizó por mutuo acuerdo el 7 de octubre de 1994 y la modificación del PGOU en que basa su pretensión la recurrente fue de 22 de mayo de 2003, no resultando tampoco de aplicación la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 8/2007 , que se refiere sólo a las valoraciones.

En el tercer motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional , se alega vulneración de la jurisprudencia de esta Sala, pues aun en el supuesto de que se admitiese la retasación prevista en la Ley del Suelo de 2007, no cabría apreciar un silencio positivo, previsto jurisprudencialmente para retasación por demora en el pago del justiprecio, dada la redacción de los Arts. 43 y 44 de la Ley 30/92 .

En el cuarto motivo, al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley jurisdiccional , se alega una motivación irracional o absurda, puesto que con anterioridad a determinar si el silencio tenía o no un valor positivo, hubiera debido examinarse y motivarse sobre la concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 34.2 del TRLS.

En el último motivo, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley jurisdiccional , se alega vulneración del art. 34.2 del TRLS, ya que no se da el presupuesto previo para su aplicación, ya que no nos hallamos ante una expropiación llevada a cabo para ejecutar una actuación de urbanización, y en ningún caso sería aplicable dicho precepto a las expropiaciones para una obra aeroportuaria.

Antes de entrar en el estudio de los motivos de recurso, de ambos recurrentes, muchos de los cuales pueden ser estudiados conjuntamente, vista además la más que sucinta argumentación de la sentencia, es necesario tener en cuenta los siguientes antecedentes, que devienen imprescindibles:

A.- Tal y como las expropiadas reconocen en su demanda, el expediente expropiatorio de sus fincas terminó por mutuos acuerdos suscritos el 7 de octubre de 1994, que fueron cumplidos en cuanto al pago de justiprecio por la Administración, habiéndose valorado tal suelo entre 9,50 €/m2 y 11,42 €/m2, como no urbanizable con arreglo a su clasificación.

B.- Mediante escritos presentados entre el 30 de Junio de 2009 y 4 de Noviembre de 2009, se presentaron escritos de solicitud de retasación, al amparo del art. 34.2.b) del TRLS 2/2008, solicitando la retasación pidiendo un justiprecio de 547,29 €/m2 y basando tal solicitud en que la modificación puntual del PGOU de Madrid de 2003 y la modificación del Plan Especial de 2005, habían producido una alteración de la edificabilidad atribuida, así como de su clasificación. No habiéndose dictado resolución expresa por la Administración hasta el 12 de Noviembre de 2010, las actoras en la instancia solicitaron con anterioridad las certificaciones por desestimación de silencio positivo.

En la demanda en la instancia, las actoras argumentaban en primer lugar, que la solicitud de retasación al amparo del art. 34.2.b), debía entenderse aceptada por silencio positivo. A continuación argumentaban que las previsiones del art. 34.2.b) del TRLS sí "resultaban aplicables temporalmente a la expropiación 17/AENA/92, aunque fueran expropiaciones realizadas con anterioridad a su entrada en vigor, sin que ello supusiera una aplicación retroactiva a dicha norma.

Respecto a la viabilidad de la aplicación del art. 34.2.b) del TRLS decían que procedía por haber dado lugar a una actuación de urbanización, puesto que la configuración del Aeropuerto de Madrid como sistema general deber ser contemplada por el instrumento de planeamiento, habiéndose producido una evidente alterabilidad de la edificabilidad atribuida al suelo que fue objeto de expropiación. Así expresamente dice:

" (ii.)La Modificación Puntual del Plan General de Madrid de 2003, incorpora la nueva delimitación superficial del ámbito del sistema general aeroportuario, siendo desarrolladas sus determinaciones por el Plan Especial de 2005 en desarrollo de los contenidos de la nueva ficha de condiciones para el AOE 00.02 "Sistema Aeroportuario de Barajas". El suelo aquí ya no se clasifica como suelo no urbanizable común, clasificación específica que es expresamente eliminada en la modificación sino simplemente como sistema general aeroportuario, al asumir la imposición jurisprudencia! de considerar al suelo como urbanizable sectorizado, por parte de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y por esa misma Sala a la que tengo el honor de dirigirme. Tal suelo, a efectos expropiatorios, tiene atribuido un aprovechamiento de 0,583 m referido al uso predominante (residencial vivienda libre), por ser éste el aprovechamiento medio obtenido de los suelos urbanizables sectorizados y no sectorizados del PGOU de Madrid y Alcobendas colindantes con el Sistema General Aeroportuario.

Resulta evidente que se ha producido una alteración tanto de la clasificación como de la edificabilidad atribuida al suelo que repercute sobre el justiprecio, al incrementar su valor. Con independencia de la edificabilidad que finalmente se atribuya y que resultará del periodo probatorio que desde este momentos dejamos interesado, la alteración de la clasificación como suelo urbanizable determina, necesariamente un incremento de su valor. En todo caso, ya se anuncia, la realidad del incremento de la edificabilidad será objeto, en su caso, de la correspondiente prueba pericial instada ante la Sala.

Y la realidad del cambio de clasificación es incuestionable: La clasificación del suelo expropiado en virtud de dicha modificación puntual del planeamiento de Madrid 2.003 y del nuevo Plan Especial de 2.005 deja de ser la de Suelo No Urbanizable Común para pasar a ser la de Suelo Urbanizable Sectorizado de uso aeroportuario con la incorporación expresa de nuevos ámbitos con nuevos usos como el uso residencial, industrial y comercial (UNP 4.01 "Ciudad Aeroportuaria y Parque de Valdebebas", UNP 4.02 "La Muñoza-Jarama" y el UNP 4.12 "Remate Sur de Barajas") y de Suelo Urbano de uso mixto residencial-industrial (UNP 20.10 "Colonia Fin de Semana" )".

En el suplico expresamente solicitaban:

" SUPLICO A LA SALA Que tenga por presentado este escrito y los ' documentos que lo acompañan y, previos los trámites legalmente preceptivos, estime la demanda interpuesta en tiempo y forma frente a la Resolución de la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Fomento de 12 de noviembre de 2010, que desestima el recurso de alzada promovido contra la desestimación presunta por silencio de la solicitud de retasación formulada ante la Dirección General de Aviación Civil, y en su virtud declare:

1. La concurrencia de una efectiva alteración de la edificabilidad atribuida a los suelos objeto de la solicitud de retasación que justifica la procedencia de la retasación regulada en el artículo 34.2.b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo , cifrándola en el 0,583 m2/m2 reconocido por la Sala como el correspondiente al suelo objeto de autos en su consideración de suelo urbanizable, o la que resulte del período probatorio que será determinado por esta parte en conclusiones sin perjuicio del criterio que esa Sala adopte en sentencia.

2. La obligación de la Administración de tramitar el correspondiente expediente individualizado de justiprecio y su remisión al Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid a fin de que se proceda a fijar el nuevo justiprecio en retasación que incorpore el incremento de valor a la fecha de solicitud de la retasación. "

   C.- Las ahora recurrentes en casación planteaban en sus contestaciones a la demanda la inaplicabilidad del art. 34.2.b) del TRLS 2008, por razones temporales, en cuanto dicho Texto refundido no sería aplicable al caso de autos, a la vista de la entrada en vigor de la norma citada y su precedente Ley 8/2007 , y por no darse los presupuestos del citado art. 34.2.b) del TRLS 2008.

   D.- El acto administrativo objeto del recurso contencioso-administrativo es la Orden del Ministerio de Fomento de 12 de noviembre de 2010, en que se denegó expresamente la solicitud de retasación, desestimando los recursos de alzada formulados según dice en su parte dispositiva "contra la desestimación presunta por silencio administrativo por parte de la Dirección General de Aviación Civil de las solicitudes de retasación de fincas ...".

   En la citada Orden se hacía mención al valor del silencio, entendiendo que en este caso de falta de resolución expresa, el valor debía ser negativo. Se añadía que el presupuesto en su caso, determinante de la retasación, al haber sido la modificación del PGOU de Madrid aprobado el 22 de mayo de 2003, era anterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2007 (1 de Julio de 2007) por lo que nunca hubiera podido ser procedente la retasación del art. 34.2.b ) del TRLS. Y mantenía que la retasación prevista en ese precepto, no se establece con carácter general para todas las expropiaciones, como ocurre con la retasación prevista en el art. 58 de la LEF , sino sólo para aquellas que se realicen como sistema de ejecución de una actuación urbanizadora. No accede por todo ello a emitir las certificaciones de silencio positivo que se le pedían.

   E.- En cuanto al marco normativo en que las actoras en la instancia basan su petición es el art. 34.2.b) del TRLS 2008, cuyo tenor es el siguiente:

   " 2. En los casos en que el suelo haya sido expropiado para ejecutar una actuación de urbanización:

   2. Procede la retasación cuando se alteren los usos o la edificabilidad del suelo, en virtud de una modificación del instrumento de ordenación territorial y urbanística que no se efectúe en el marco de un nuevo ejercicio pleno de la potestad de ordenación, y ello suponga un incremento de su valor conforme a los criterios aplicados en su expropiación. El nuevo valor se determinará mediante la aplicación de los mismos criterios de valoración a los nuevos usos y edificabilidades. Corresponderá al expropiado o sus causahabientes la diferencia entre dicho valor y el resultado de actualizar el justiprecio.

   En lo no previsto por el párrafo anterior, será de aplicación al derecho de retasación lo dispuesto para el derecho de reversión, incluido su acceso al Registro de la Propiedad ."

   F.- Las ahora recurrentes en casación, en sus contestaciones en la instancia, entendían que ni la Ley 8/2007, ni el RDL 2/2008 eran aplicables, pues la Disposición Final Cuarta de la primera, establecía su entrada en vigor el 1 de julio de 2007, y la Disposición Transitoria Tercera en su apartado 2º sólo eran aplicables a las valoraciones. En efecto, los apartados 1 y 2 de dicha Disposición Transitoria Tercera señalan:

   " DISPOSICIÓN TRANSITORIA TERCERA. Valoraciones.

1. Las reglas de valoración contenidas en esta Ley serán aplicables en todos los expedientes incluidos en su ámbito material de aplicación que se inicien a partir de su entrada en vigor.

2. Los terrenos que, a la entrada en vigor de esta Ley, formen parte del suelo urbanizable incluido en ámbitos delimitados para los que el planeamiento haya establecido las condiciones para su desarrollo, se valorarán conforme a las reglas establecidas en la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen de Suelo y Valoraciones, tal y como quedaron redactadas por la Ley 10/2003, de 20 de mayo, siempre y cuando en el momento a que deba entenderse referida la valoración no hayan vencido los plazos para la ejecución del planeamiento o, si han vencido, sea por causa imputable a la Administración o a terceros.

   De no existir previsión expresa sobre plazos de ejecución en el planeamiento ni en la legislación de ordenación territorial y urbanística, se aplicará el de tres años contados desde la entrada en vigor de esta Ley ."

   Entienden además que en ningún caso se dan los presupuestos del art. 34.2.b) del RDL 2/2008 , por cuanto las expropiaciones realizadas para la ampliación del Aeropuerto de Barajas, nada tienen que ver con una actuación urbanística o de urbanización en el sentido del art. 14 del RDL 2/2008 .

   El expediente expropiatorio lo fue para la realización de una infraestructura aeroportuaria de ámbito supramunicipal, que nace de un proyecto constructivo concreto no sujeto a plan urbanístico alguno, sino con base en el Plan Director del Aeropuerto, que se produce a su vez como consecuencia del RD 2591/98 de 4 de diciembre, sobre Ordenación de Aeropuertos.

Hechas esas imprescindibles consideraciones previas, procede por razones metodológicas, entrar en el estudio de los motivos formulados al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley jurisdiccional . Tanto AENA en su apartado segundo del primer motivo de recurso, como el Abogado del Estado en sus motivos primero y cuarto, aducen una falta de motivación de la sentencia, por cuanto efectivamente el Tribunal " a quo " se limita a señalar que debe operar el silencio positivo respecto a las pretensiones de retasación, para a continuación en un razonamiento en que el Abogado del Estado considera irrazonable y absurdo decir que no entra a pronunciarse sobre si procede la aplicación del TRLS de 2008 tal y como se ha le había pedido en las contestaciones a la demanda (por razones temporales y por no darse los presupuestos del art. 34.2.b) de dicho TRLS, porque si se pronunciara, "dicha actitud lesionaría el silencio positivo, ya que supone la estimación de una pretensión que agota el litigio".

Es decir, la Sala de instancia, dice expresamente que no va a pronunciarse sobre dichas cuestiones. Podría decirse que esa es una motivación, aun cuando fuera mínima. Pero lo cierto es que, ni cabe aceptar como dice la parte recurrida que se estén planteando idénticas cuestiones, al amparo de los apartados c ) y d) del art. 88.1 de la Ley jurisdiccional , pues en unos motivos se hace referencia a los requisitos formales de la sentencia, mientras en otros se plantea el debate sobre el fondo de las cuestiones litigiosas, ni puede aceptarse que el razonamiento de la Sala, negándose expresamente a pronunciar sobre las cuestiones que se le habían planteado, cumplan las mínimas exigencias de motivación.

Pero además y como señala AENA en el primer apartado de su primer motivo de recurso al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley jurisdiccional , la Sala de instancia incurre en clara incongruencia por distintos motivos y además porque "deja imprejuzgada la cuestión objeto de debate (si concurren o no los requisitos para la retasación del justiprecio)", añadiendo que deja limitada la cuestión a la fijación del valor del bien expropiado cuando "es esencial que previamente exista un pronunciamiento sobre la concurrencia de los requisitos de fondo para que se produzca la retasación", cuestión que las ahora recurrentes en casación habían planteado en la instancia, sin obtener respuesta por el Tribunal " a quo ".

Por todo ello, no puede entenderse que se de una mínima motivación de la sentencia, sobre lo que es un presupuesto previo inequívoco para entrar a considerar el valor del silencio, cual era la determinación de si era aplicable, en primer lugar por razones temporales el TRLS 2008, y esa ausencia de pronunciamiento sobre esa cuestión previa esencial constituye una clara incongruencia omisiva de la sentencia, que lleva a la estimación de los motivos de recurso, formulados al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley jurisdiccional , por ambos recurrentes.

La estimación de esos motivos de recurso, nos obliga a entrar en el fondo de la cuestión debatida en los términos en que queda planteado el debate, respecto a la procedencia de la concreta retasación que se solicita y nos exime de entrar en el estudio de los demás motivos, aun cuando el fondo de lo en ellos planteado, va a ser objeto del correspondiente estudio al pronunciarnos en aplicación del art. 95 de la Ley jurisdiccional , precisamente sobre el fondo de la cuestión debatida.

Y este no es otro que determinar, si procede o no la retasación prevista en el art. 34.2.b) del TRLS 2008, para lo cual y como dicen los recurrentes en casación, ha de resolverse previamente si a tal retasación a la que antes se ha hecho mención, es aplicable al caso de autos, o lo que es igual, si como hace la sentencia, que no lo cuestiona, procede la aplicación de dicho Texto Refundido y por tanto en su caso si concurren los presupuestos de la retasación en él prevista o por el contrario si la aplicación de esa norma, supondría una aplicación retroactiva de la misma, con vulneración del art. 2.3 del CCivil.

Debe en principio contrastarse que la sentencia de 24 de marzo de 2014 (Rec. 3560/2011 ) y las demás que cita el Tribunal " a quo ", para hacer referencia al valor positivo del silencio, en los supuestos de solicitud de retasación, por no estar ésta incluida en ninguna de las excepciones al silencio positivo, establecidas en el art. 43 de la Ley 30/92 , hacen referencia a la solicitud de retasación prevista en el art. 58 de la LEF , por transcurso del plazo de dos años, sin haberse verificado el pago lo que no es el supuesto de autos, en que el pago se verificó una vez que las partes terminaron el expediente expropiatorio por los mutuos acuerdos alcanzados el 7 de Octubre de 1994 y la razón de ser de la retasación la fundan los expropiados en el art. 34.2.b) del TRLS 2008.

Pues bien, la exigencia de determinar si tenía cobertura legal, la solicitud de retasación al amparo del art. 34.2.b) del TRLS, impone como hemos dicho, entrar a pronunciarse antes de entrar a valorar el silencio, como hace la Sala de instancia, determinar si el TRLS de 2008 es aplicable al caso de autos, todo ello sin olvidar que como las expropiadas reconocieron en la instancia el procedimiento expropiatorio se terminó con un mutuo acuerdo alcanzado con la Administración en 1994, siendo doctrina jurisprudencial más que reiterada en aplicación del art. 24 de la LEF , que la manifestación de voluntad plasmada en un acuerdo que además resulta cumplido, deja zanjado el debate sobre la valoración de bienes expropiados.

Y, es lo cierto que la conclusión debe ser negativa y ello por cuanto la Disposición Final Cuarta de la Ley 8/2007 (y por tanto a los efectos que nos ocupan también del TRLS 2008) establece que la entrada en vigor de dicha Ley, es el 1 de julio de 2007, y los actores acuden en su demanda, tal y como hemos transcrito, a la retasación prevista en el art. 34.2.b) fundándose en la Modificación puntual del Plan General de Madrid de 2003 y en el Plan Especial de 2005, cuando aquellas normas aún no estaban vigentes y el procedimiento expropiatorio se hallaba concluido al haberse alcanzado y ejecutado el mutuo acuerdo.

Por ello, en ningún caso les resultaba de aplicación, ni hubieran podido solicitar la retasación prevista en esa norma, ya que lo contrario implicaría una aplicación retroactiva del TRLS, lo que resulta prohibido por el art. 3.2 del CCivil, pues no hay una Disposición Transitoria sobre el supuesto de la retasación que así lo permitiera.

No procediendo por tanto una aplicación retroactiva del TRLS 2008 en su art. 34.2.b) la pretensión de retasación formulada a su amparo, no puede aceptarse, ni cabe dar valor positivo a un silencio respecto a una pretensión que no tiene cobertura legal, siendo ajustada a derecho la Orden del Ministerio de Fomento de 12 de noviembre de 2010, desestimando expresamente la retasación, a que antes nos hemos referido.

Por todo ello el recurso en la instancia hubiera debido ser desestimado, no siendo procedente la estimación de las pretensiones formuladas en el suplico de demanda, que anteriormente se ha transcrito, sin necesidad de estudiar los presupuestos exigidos en el art. 34 del TRLS 2008, al no ser de aplicación, la citada norma.

La estimación de los motivos de recurso de casación formulados, a ambos recurrentes, determina en aplicación del art. 139 de la Ley 30/92 que no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta sede casacional. En cuanto a las costas de la primera instancia al haber sido desestimadas las pretensiones de las actoras y presentada la demanda el 22 de junio de 2012, ha de estarse a los dispuesto en dicho Artículo 139 según la redacción dada por la Ley 37/2011 , que se hallaba en vigor, lo que determina su imposición a dicha parte allí actora.