STS 569/2016, 29 de Junio de 2016

1 .- El Juzgado de Instrucción número 1 de Mataró, incoo Diligencias Previas con el número 1719/2013, por el delito contra la salud pública, contra Adriano , Bernardo , Serafin , y concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Veintiuna, dictó en el Rollo de Sala nº 54/2014, sentencia fecha 14 de noviembre de 2015 , con los siguientes hechos probados: «Se declara probado que los acusados:

1. don Adriano , mayor de edad con NIE número NUM039 y con antecedentes penales al haber sido condenado por sentencia firme de fecha de 10 de febrero de 2009 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y a la pena de multa de 5.188.764 euros por la comisión de un delito de tráfico de drogas cualificado ( artículos 369 - 370 del Código Penal ) número de ejecutoria 9/2009;

2. - don Bernardo , mayor de edad, con NIE número NUM040 , sin antecedentes penales; y

3. - don Serafin , mayor de edad, con pasaporte de Gran Bretaña número NUM041 , sin antecedentes penales;

siendo los tres originarios de Gran Bretaña y nacionales británicos, y en prisión provisional por esta causa desde el 29 de noviembre de 2013, actuando de común acuerdo tanto en la acción como en el propósito de obtener y compartir un beneficio patrimonial ilícito, entre los meses de abril y noviembre de 2013, se dedicaron a al fabricación y venta de cocaína y hachís principalmente en la provincia de Barcelona. Para ello manipulaban las referidas sustancias en la vivienda situada en el PASEO000 número NUM042 de Sant Andreu de Llavaneres, domicilio alquilado por el acusado, don Adriano , para posteriormente distribuir la referida mercancía.

Los acusados, don Adriano , don Bernardo , y don Serafin utilizaban los vehículos mercedes benz modelo E 290, matrícula .... LMR , propiedad de don Adriano ; kia carnival, matrícula .... VJW , propiedad de don Martin ; mercedes benz modelo s-400 CDI, matrícula .... VYT , propiedad de don Sixto ; y Volkswagen Jetta, matrícula ..NFF. para las tareas necesarias en relación a la fabricación, venta y distribución de la droga. Los acusados, don Adriano , don Bernardo , y don Serafin utilizaban los vehículos con autorización de sus respectivos propietarios, de quienes no consta que participaran en la ilícita actividad de los encartados ni que conocieran esta ni la utilidad de los vehículos de su propiedad para el negocio clandestino.

El 28 de noviembre de 2013 se practicó diligencia de judicial de entrada y registro en el domicilio del acusado, Adriano , donde fue detenido este y otro de los acusados, don Bernardo , siendo allí intervenidos los siguientes efectos, todos ellos relacionados con el trasiego de las sustancias estupefacientes que en la vivienda ejecutaban los acusados:

- 11040.-euros en efectivo procedentes de la actividad ilícita.

- 6 teléfonos móviles utilizados para la comunicación entre los acusados durante las operaciones de obtención y colocación de las drogas.

- Varios envases de acetona y amoniaco para el almacenaje de tales productos propios de la manipulación de droga.

- Una prensa hidráulica y otra manual para el empaquetado de la mercancía ilícita.

- Tres microoandas para la manipulación de las sustancias.

- Un molde de hierro para la elaboración y manipulación de la mercancía ilícita.

- 7 paellas de diferentes medidas para la elaboración y manipulación de la mercancía ilícita.

- 6 planchas calefactoras de cocina de diferentes modelos para la elaboración y manipulación de la mercancía ilícita.

- 17 cubos de diferentes medidas y colores para la elaboración y manipulación de la sustancias intervenida.

- 13 barreños para la elaboración y manipulación de la mercancía ilícita.

- 5 botellas de amoniaco para la elaboración y manipulación de la mercancía ilícita.

En el interior de la casa fueron intervenidos los siguientes vehículos, mercedes benz modelo E 290, matrícula .... LMR , propiedad de don Adriano ; kia carnival, matrícula .... VJW , propiedad de don Martin ; y mercedes benz modelo s-400 CDI, matrícula .... VYT , propiedad de don Sixto . El vehículo kia carnival, matrícula .... VJW , propiedad de don Martin , había sido alterado mediante la colocación de un compartimento metálico en el bajo del vehículo en cuyo interior se hallaron:

- 14 paquetes de cocaína con un peso neto de 14003,53 gramos de cocaína con una riqueza del 65% +/-5%.

- 10 paquetes con 70,1 kilogramos netos de hachís.

- 1 paquete con 965,02 gramos netos de cocaína con una riqueza del 62% +/-5%.

El mismo día 28 de noviembre de 2013 se detuvo al acusado, don Serafin , en el interior del vehículo Volhswagen, matrícula ..NFF. en las inmediaciones del centro comercial La Roca Village en la salida 11 de la autopista AP-7 mientras se disponía a realizar una llamada telefónica a los demás acusados con la intención de reunirse para recoger todas las sustancias intervenidas en el vehículo kia carnival, ya referidas, y hacerlas llegar a otro destinatario.

Días más tarde a la detención de los acusados fue hallada una bolsa que contenía 12,5 kilogramos de hachís por el propietario de la vivienda, don Ernesto , tras serle esta restituida sin que se haya acreditado que dicho alijo formara parte de las sustancias trasegadas por los acusados.

El peso neto total de la cocaína intervenida es de 14968,55 gramos, y su peso bruto de 16494 gramos de cocaína. El kilogramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 33371.-euros según la tabla de valoración que para el segundo semestre de 2013 ha emitido la OCNE del Cuerpo Nacional de Policía. El precio de venta de la totalidad de la cocaína intervenida ascendería a 550.622.-euros.

El peso total del hachís intervenido es de 70,1 kilogramos y su peso bruto total es de 71,362 kilogramos. El kilogramo de hachís alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 1526.-euros según la tabla de valoración que para el segundo semestre de 2013 ha emitido la OCNE del Cuerpo Nacional de Policía. El precio de venta de la totalidad del hachís intervenido ascendería a 107372.- euros.»

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, don Adriano y don Bernardo como autores y a don Serafin como cómplice penalmente responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancias o productos que causen grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero en relación con el artículo 369.5ª, ambos del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 21.8ª del Código Penal solo respecto a don Adriano , a las penas:

1º- a don Adriano , privativa de libertad en forma de prisión de 8 años, así como inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11000000 y costas.

2°.- a don Bernardo , pena privativa de libertad en forma de prisión de 6 años y 3 meses, así como inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900000.-euros y costas.

3°.- a don Serafin , pena privativa de libertad en forma de prisión de 3 años, así como inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 657.994.-euros y costas.

Provéase respecto de la solvencia del acusado.

Se decreta la pérdida y comiso de la droga, dinero y de los efectos intervenidos, debiendo de darse a tales efectos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que les imponemos a los acusados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Serafin , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Único.- Al amparo del nº 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del art. 16 del Código Penal , ya que los hechos imputados a su patrocinado, en todo caso, los son en grado de tentativa no consumados.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión del único motivo, impugnándolo subsidiariamente. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de junio de 2016.

Lo denunciado es que Serafin , condenado como cómplice de un delito consumado contra la salud pública, tendría que haberlo sido por un delito intentado, ya que en ningún momento llegó a tener la disponibilidad efectiva de la droga, porque los otros dos implicados, poseedores reales de la misma, fueron detenidos doce horas antes de que aquel hubiera podido entrar en directa relación con ellos para el transporte, que es en lo único que iba a intervenir.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

A propósito del planteamiento de este, hay que decir que está aquejado de patente falta de rigor, porque su posible estimación, dados los términos de la sentencia, se encuentra condicionada, no solo a una valoración jurídica de los hechos en el sentido que sugiere el impugnante, sino también a una modificación de los mismos, a tenor del resultado de la apreciación de la prueba que consta en la sentencia a examen.

Por eso, y porque estas dos vías de impugnación están claramente implícitas en el desarrollo del motivo, su tratamiento se producirá en tal doble perspectiva.

Yendo, primero, al modo como la Audiencia ha operado en el plano probatorio, habrá que estar a lo que el propio tribunal expresa (en el folio 9 in fine de la resolución) como conclusión de síntesis en la materia. A saber, que Adriano y Bernardo "le ofrecieron [a Serafin ] una cantidad de dinero por cooperar en la comisión de un delito de tráfico de drogas mediante la conducción de un vehículo que haría las funciones de lanzadera". Precisándose que tal es "la íntima convicción de la participación declarada probada" con respecto a él.

Siendo así, ocurre que la sentencia es claramente autocontradictoria, pues no obstante esta conclusión, la sala de instancia va mucho más allá, implicando a Serafin también en "la fabricación y venta de cocaína y hachís". Esto a pesar de que en el análisis del cuadro probatorio no figura ningún elemento que permita poner a su cargo otra actividad que la que tenía previsto realizar y que resultó frustrada por la intervención de la policía. Por eso, la conclusión que se impone es que, en el relato de los hechos probados, en lo relativo a la implicación de NUM042 en ellos, se desborda ampliamente lo permitido por el resultado de la prueba, a tenor de lo que al respecto afirma el propio tribunal, según acaba de consignarse.

Por tanto, lo realmente acreditado en el caso de Serafin es que había convenido con Adriano y Bernardo la conducción de un auto, para actuar con él como lanzadera, es decir, precediendo al que transportaría la droga, para advertir al conductor de este de la existencia de eventuales controles policiales.

Pues bien, partiendo de este dato que, hay que insistir, expresa de forma auténtica la conclusión del tribunal sobre la prueba, habrá que concluir también que Serafin había carecido de la menor intervención en la elaboración de la droga incautada y que no existe base alguna para afirmar que fuera a implicarse luego en su distribución o comercialización.

De este modo, es obligado entender que la inserción de la aportación de Serafin en el plan de Adriano y Bernardo , iba a limitarse a esa actividad, lo que supone que, a tenor de lo probado, careció de intervención en los precedentes y restantes momentos del desarrollo de aquel.

Así las cosas, sucede que Serafin no tuvo ningún contacto -no se hable de disposición- inmediato ni mediato con la droga en el proceso de elaboración, y ni siquiera lo iba a tener en su colocación dentro del vehículo del trasporte; y que la única actividad que se había comprometido a prestar no pudo realizarla debido a la intervención de la policía.

De todo lo expuesto se sigue que la actividad delictiva, a cuya ejecución dio comienzo Serafin directamente y por hechos exteriores, en los términos del art. 16 Cpenal , no fue la central objeto de la causa, sino la parcial y limitada en su alcance, de contribuir al transporte. Y, de este modo, lo real y jurídicamente frustrado, en lo que a él se refiere, fue exclusivamente este segmento de actividad, único en que, según la conclusión probatoria de la sala, estaba realmente implicado.

Por eso, hay que dar la razón al recurrente y entender que debe ser tratado penalmente como cómplice, pero, en lo que a él se refiere, de un delito intentado.

Es tópico, y afirmarlo no requiere de especial justificación argumental, que, por la configuración del delito del art. 368 Cpenal , la tentativa solo puede tener en este campo una incidencia extraordinariamente limitada; reservada a aquellos supuestos en los que el acusado no hubiera llegado a tener una disponibilidad ni aun potencial sobre la droga, al no haber estado en la posesión inmediata y ni siquiera mediata de ella (por todas SSTS 844/2008, de 10 de diciembre y 40/2009, de 28 de enero ).

Y, no hay duda, tal es lo que debe predicarse de la intervención de Serafin en el caso, porque, ajeno al proceso de elaboración y manipulación e incluso -por lo concluido al respecto por la propia sala- también al de distribución, si hubiera llegado tener lugar, su actuación, de la índole secundaria que consta, resultó objetivamente imposibilitada por la intervención policial. Un supuesto de tenor similar al que fue objeto de la STS 306/1999, de 3 de marzo , en que el que iba a recibir la droga se hallaba en el lugar convenido con los encargados de hacerle la entrega, que finalmente no se produjo por causas ajenas a todos ellos.

En consecuencia, el motivo tiene que estimarse, en la doble vertiente ya indicada. Esto es, con la imprescindible modificación de los hechos, para ponerlos en concordancia con lo decidido por el tribunal en materia de prueba, en lo que al recurrente se refiere, y con la conclusión que en derecho se impone, en el sentido de que su acción lo constituye en cómplice de delito intentado.

FALLO

Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación de Serafin , contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veintiuna , seguido por delito contra la salud pública, y en consecuencia se anula parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta . Se declara de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese ambas resoluciones a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil dieciséis.

En la causa número 54/2014, con origen en las Diligencias Previas número 1719/2013, procedente del Juzgado de instrucción número 1 de Mataró, seguida por delito contra la salud pública contra Adriano , mayor de edad, con NIE número NUM039 ; Bernardo , mayor de edad y con NIE número NUM040 y contra Serafin , mayor de edad, con pasaporte de Gran Bretaña número NUM041 , la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Veintiuna, dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2015 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia, si bien a Serafin , solo le afectan en lo que dice asi:

" El mismo día 28 de noviembre de 2013 se detuvo al acusado, don Serafin , en el interior del vehículo Volhswagen, matrícula ..NFF. en las inmediaciones del centro comercial La Roca Village en la salida 11 de la autopista AP-7 mientras se disponía a realizar una llamada telefónica a los demás acusados con la intención de reunirse para recoger todas las sustancias intervenidas en el vehículo kia carnival, ya referidas, y hacerlas llegar a otro destinatario. "

La conducta descrita en los hechos constituye a Serafin en cómplice de un delito intentado contra la salud pública, relativo a drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368,1º en relación con el art. 369.1 , 5º y con los arts. 29, 16 y 62 Cpenal . Debe producirse, por tanto, la correspondiente adecuación de la pena.

Se condena a Serafin como cómplice de un delito intentado contra la salud pública, relativo a drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de un año y diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de trescientos treinta mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago. Se mantiene en lo demás la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.