ATS 1107/2016, 23 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 28/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 6400/2013, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid, se dictó sentencia de fecha 5 de febrero de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

Se condena a los acusados Ricardo , Teodulfo , Carlos Alberto , y Juan Pedro , por su propia conformidad, como participes de un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , del que son responsables en concepto de autores los acusados Ricardo y Teodulfo , y son responsables en concepto de cómplices los acusados Carlos Alberto y Juan Pedro , concurriendo en el acusado Teodulfo la agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal , y concurriendo en todos los acusados indicados la atenuante por analogía de drogodependencia del art. 21. 7 ª en relación con el 21 , 22 y el 20.2º del CP , a las siguientes penas:

1) Ricardo , a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.100 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día por cada 100 € impagados o fracción que dejare de satisfacer.

2) Teodulfo , a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.100 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día por cada 100 € impagados o fracción que dejare de satisfacer.

3) Carlos Alberto , a la pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4) Juan Pedro , un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se decreta el decomiso de la droga, de las armas y del dinero ocupado a estos acusados, condenándoles al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.

Se condena al acusado Camilo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal , y la atenuante por analogía de drogodependencia del art. 21.7ª , en relación con el art. 21.2ª y el art. 20.2°, del Código Penal , a las penas de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de veintidós € con cincuenta céntimos, multa que conllevará, en su caso, la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.2 del Código Penal , de un día por cada 10 € o fracción impagada.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Camilo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Javier Nogales Díaz.

El recurrente alega seis motivos de casación:

1) Al amparo del artículo 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.1 LOPJ ., por infracción del artículo 18.3 CE .

2) Al amparo del artículo 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.1 LOPJ ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

3) Al amparo del artículo 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.1 LOPJ ., por infracción de los preceptos constitucionales arts. 9.3 y 24.1 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, habiendo incurrido la sentencia en arbitrariedad o absurdo en la apreciación de la prueba.

4) Al amparo del artículo 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.1 LOPJ ., por infracción de art. 25.1 CE , que garantiza el principio de legalidad penal.

5) Al amparo del art. 851.1º LECrim , por predeterminación del fallo.

6) Al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del artículo 368.2 CP y /o 373 del mismo cuerpo legal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Comenzamos a examinar, en primer lugar, el pretendido vicio formal invocado en el motivo quinto del recurso, siguiendo así el orden lógico derivado de las disposiciones de los arts. 901 bis a ) y 901 bis b) de la LECrim .

1. Alega el recurrente, en el quinto motivo de su recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por predeterminación al fallo.

   Considera que se han incorporado conceptos jurídicos cuando se relatan en los Hechos Probados las siguientes frases: "La policía informó igualmente, cuando solicitó las intervenciones telefónicas que, según sus pesquisas, participaba en el suministro y venta de las sustancias estupefacientes el acusado Camilo ; "haciéndole entrega del teléfono móvil utilizado para llevar a cabo las distintas compraventas de sustancias estupefacientes, así como de un listado manuscrito de clientes en el que además figuran las cantidades de sustancias y de dinero adeudado tanto a Ricardo como a Teodulfo "; y "entregando a Herminio un envoltorio de plástico termo sellado conteniendo una sustancia que, una vez analizada resultó ser cocaína".

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (recientemente STS 4-3-2016 ) que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

   Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008, de 26-11 ). Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.

3. Pues bien, una simple lectura de las frases apuntadas por el recurrente, nos muestra que en ellas no se utiliza ninguna expresión técnico-jurídica y tampoco ninguna que predetermine jurídicamente el fallo. Por lo tanto, el motivo procesal formulado carece de toda razonabilidad.

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1 LECrim .).

A) En el primer motivo del recurso alega el recurrente, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.1 LOPJ ., infracción del artículo 18.3 CE .

Considera que el Tribunal debió resolver en el acto sobre la petición de nulidad de la prueba derivada de la intervención telefónica, y no como hizo, postergándolo para resolver en sentencia, sin cumplir con la exigencia de motivación reforzada. A ello añade la improcedencia de acordar una intervención con finalidad prospectiva.

Comienza por analizar el primer auto, de 20 de diciembre de 2013 (folio 25-26), considerando que si bien la sentencia, de acuerdo con el auto citado, entiende que no autoriza una intervención o escucha, y que por ello no se ve comprometido el derecho del art. 18 CE , sin embargo de la lectura del mismo consta que se autoriza la interceptación de "la parte de voz, datos y datos asociados, comunicaciones IP y tráfico de datos, comunicación GSM y GPRS así como los datos de identificación de los titulares de los números de teléfono a que se refiere la resolución, domicilio y entidad bancaria por la que se abonan las facturas de los mismos, en caso de que no se trate de tarjeta prepago". Para el recurrente, aun cuando "no se sepa que se quiere decir", "para el normal entender de la experiencia humana, la interceptación de la parte de voz, es una verdadera y real intervención telefónica". Ello se desprende del propio oficio policial del folio 1 de las actuaciones, en el que se solicita "mandamiento judicial de observación telefónica". Igualmente se corrobora por los restantes oficios policiales, en los que inequívocamente se refieren a su petición de "observación telefónica". Igualmente consta en el oficio policial de los folios 30 y 33, en el que se renuncia a la petición de la intervención telefónica de 20 de diciembre de 2013.

Considera que en el primer oficio policial no se disponían de suficientes indicios o datos objetivos de la presunta comisión de un delito grave. Se habla de "informaciones", "noticia anónima", se transcriben una serie de vigilancias, no se hace referencia alguna a las DP 733/13 del Juzgado de Vila García de Arousa nº 1, del que no se da cuenta hasta el siguiente oficio, que consta en el folio 114, de 20 de enero de 2014, en el que se habla de una persona, que es el principal investigado en las DP 733/13 ( Anselmo ), al que se ha visto que ha pasado por el taller de los que están siendo investigados en la presente causa.

Precisamente la ausencia de fundamento explica que 3 días después de solicitar la intervención, y de que fuera concedida por el auto discutido, se solicita que se deje sin efecto, afirmando que "la situación en ese momento no era oportuna".

El recurrente considera que debe decretarse la nulidad de aquel primer auto de 20 de diciembre de 2013, así como de los restantes, el de 15 de enero de 2014 (folio 33) y el del auto de 23 de enero de 2014 (del folio 121), dictados todos ellos a consecuencia del oficio del folio 33, que como en él mismo se indica, es ampliatorio del que dio origen al auto discutido de 20 de diciembre de 2013. Todos los autos posteriores tienen conexión de antijuricidad con el primero citado.

2. En cuanto a las intervenciones telefónicas, esta Sala viene sosteniendo (Cfr. STS de 9-10-2008, nº 613/2008 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

   Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 136/2006 ; 253/2006 ; y 148/2009 ), que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; y 171/1999 ). Exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas. Matiza el Tribunal Constitucional que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; y 261/2005 ).

3. La traslación de los criterios precedentes al caso concreto que ahora se resuelve impide declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas que postula el recurrente, por considerar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.

   La propia sentencia de instancia recoge el resultado de las intervenciones telefónicas en el extenso relato de Hechos Probados, y valora el significado de las conversaciones de manera detallada en el fundamento jurídico 1º. Sale al paso de las objeciones en orden a la validez de las intervenciones telefónicas.

   Comienza el Tribunal sentenciador realizando un análisis de la base indiciaria con la que operó el Juzgado de Instrucción para decretar el primer auto de 20 de diciembre de 2013, siendo el oficio policial de los folios 1 y siguientes, precisando la amplia labor de seguimiento y de dispositivos de vigilancia sobre los dos primeros investigados, Ricardo y Teodulfo , en el taller de reparación de vehículos RCM, observando que mantenían contacto con personas vinculadas con la venta de sustancias estupefacientes en Valladolid, citando que en un par de ocasiones acudió al taller CARLOS PÉREZ, que estaba siendo investigado en un procedimiento que se seguía en Villagarcía de Arosa. Comprobaron que cuando el taller cerraba se acercaban personas vinculadas con el mundo de la venta de drogas en actitudes sospechosas. En el oficio se incorpora una relación de personas que los agentes conocen y que saben que están relacionadas con el citado mundo.

   La sentencia explica que el Juez instructor, que dicta el primer auto de 20 de diciembre de 2013, consideró que no era una intervención o escucha sino la interceptación de "la parte de voz, datos y datos asociados, comunicaciones IP y tráfico de datos, comunicación GSM y GPRS, así como los datos de identificación de los titulares de los números de teléfono a que se refiere la resolución, domicilio y entidad bancaria por la que se abonan las facturas de los mismos, en caso de que no se trate de tarjeta prepago", considerando el instructor que ello no afecta al derecho del art. 18 CE .

   Pero el Tribunal pone de manifiesto que la operación se suspendió pues la policía solicitó que se dejara sin efecto temporalmente la investigación, dado que, tal y como explicó el jefe del grupo en el acto de la vista, uno de los inicialmente investigados no estaba localizado y consideraron que la operación no iba a ser positiva.

   En el siguiente oficio policial, en el que se solicita la intervención telefónica, se precisa la conexión de la presente operación con otra investigación, en referencia a un laboratorio en Fuensaldaña, en la que se había observado el teléfono de Ricardo , y en la que constaba una comunicación con Teodulfo del día 14 de diciembre de 2013, en la que se hablaba de 2 kg. de speed.

   El instructor de la presente causa solicitó por oficio librar exhorto al Juzgado de Instrucción nº 1 de Villagarcía de Arosa, para que informara sobre dicha conversación; apareciendo unido a la causa, a partir del folio 113 y ss., el testimonio del asunto de Villagarcía, que dio lugar al desmantelamiento del laboratorio de Fuensaldaña, en el que aparece implicado el tal Anselmo , que fue visto en el taller del presente caso. Con todo ello, finalmente el Juez instructor dicta el auto en el que se autorizan las intervenciones telefónicas. Por todo ello considera que no se ha producido vulneración del art. 18 CE .

   Y la conclusión alcanzada por la Sala, convenientemente motivada en la sentencia, dando por tanto cumplimiento al art. 786.2 LECrim ., debe compartirse en esta instancia.

   Aun cuando pudiera plantearse hipotéticamente la duda sobre si el primer auto citado, el del 20 de diciembre de 2013, autorizaba una verdadera intervención telefónica, lo cierto es que ninguna investigación ni interceptación de comunicaciones consta que se efectuara en virtud del mismo. Tres días después se dejó sin efecto dicha autorización. No consta ni en la sentencia, ni en el recurso planteado contra el citado auto, que se hubiera obtenido información alguna derivada de alguna comunicación interceptada, ni que hubiera sido utilizada para la condena.

   Tras dejarse sin efecto el citado auto, se presenta un nuevo oficio por la policía, en el que, a los datos exhaustivos que ya constaban en el primero oficio, se añaden nuevas investigaciones, que provienen de otro procedimiento, concretamente del tramitado en el Juzgado de Instrucción de Villagarcía de Arosa, en el que las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, que obran en las actuaciones, al haber sido recabadas por el instructor de la presente causa, previamente al dictado del auto en el que se autorizan las intervenciones telefónicas. Dichas informaciones permitieron establecer la conexión con los inicialmente investigados en la presente causa, y por ello sus teléfonos fueron finalmente intervenidos, procediéndose a disponer de sus contenidos, en los que se van descubriendo nuevas personas vinculadas con la trama. Tal y como sucede con el hoy recurrente Camilo .

   Como acertadamente afirma la Sala, no podemos compartir la denuncia efectuada. Nos encontramos ante una amplia investigación en la que, en el momento del dictado de las resoluciones combatidas, se disponía de datos indiciarios muy significativos, y avalados por las vigilancias y el resultado de las intervenciones realizadas en otro procedimiento, del que se tiene oportuno conocimiento, sobre la vinculación de los inicialmente investigados en el delito de tráfico de drogas.

   De todo lo anteriormente expuesto, se puede concluir que en los autos descritos, no cabe hablar de escuchas prospectivas o especulativas, sino de unas sospechas fundadas que propiciaban el avance de la investigación mediante la medida adoptada. Y que si en el primer auto entendió el instructor que no afectaba la autorización al art. 18 CE , de él no se derivó información alguna para la prosecución del procedimiento. De modo que, dado el estado en que se hallaban las pesquisas, cuando se dicta el segundo auto, se mostraba ya necesaria la práctica de las escuchas con el fin de completar y culminar las investigaciones sobre los implicados en la trama del tráfico de drogas.

   De todo lo cual se sigue que la actuación denunciada se llevó a cabo con las garantías pertinentes sin infracción de derechos fundamentales y bajo la debida supervisión judicial, constituyendo por tanto material lícito en orden a la valoración probatoria de su resultado.

   Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo del recurso alega el recurrente, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.1 LOPJ ., infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. En los hechos probados se recoge, en lo que al recurrente se refiere, en síntesis, que a lo largo del año 2013 por parte del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Valladolid, al tener conocimiento de que varias personas se dedicaban al tráfico y venta de sustancias estupefacientes (speed, éxtasis y MDMA), en el taller mecánico denominado RCM, sito en el Polígono industrial La Nora, de la localidad de La Cistérniga (Valladolid), se llevó a cabo una investigación que dio como resultado lo que a continuación se relata.

Desde mediados del año 2013 hasta el 2 de abril de 2014, por los seguimientos y dispositivos de vigilancia, el resultado de las intervenciones telefónicas autorizadas durante el curso de la investigación, entradas y registros en el domicilio de alguno de los acusados y en los locales del Polígono Industrial La Mora, se constató que el acusado Ricardo , era el jefe del taller RCM y era el que se encargaba de organizar y supervisar las operaciones de compra y venta de sustancias estupefacientes.

Para la realización de estas operaciones contaba con distintos colaboradores, a saber, el también acusado Teodulfo , que era una persona contratada por Ricardo para realizar las funciones de administrativo en el mencionado taller, y que al igual que Ricardo , supervisaba y organizaba las operaciones de compraventa de sustancias estupefacientes, encargándose de la recepción de dichas sustancias, así como de contactar con los posibles clientes para su posterior distribución al menudeo. Además Teodulfo también se encargaba de cobrar las deudas procedentes de la venta de sustancias.

La policía informó igualmente, cuando solicitó las intervenciones telefónicas que, según sus pesquisas, participaba en el suministro y venta de las sustancias estupefacientes el acusado Camilo , persona a quien Teodulfo le cede el negocio ilícito, cuando el propio Teodulfo ingresa en prisión, en virtud de la Ejecutoria 1/2012, haciéndole entrega del teléfono móvil utilizado para llevar a cabo las distintas compraventas de sustancias estupefacientes, así como de un listado manuscrito de clientes, en el que además figuran las cantidades de sustancias y de dinero adeudado tanto a Ricardo como a Teodulfo .

Se pudo determinar por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Valladolid, que cuando un conductor deseaba reparar su vehículo en el taller RCM, llegaba al mismo en horario de apertura, aparcaba su vehículo junto al taller y se dirigía a Ricardo o a cualquier mecánico que trabajara allí, mientras que cuando acudía al citado taller una persona, para la compra de sustancias estupefacientes, su vehículo lo aparcaba en las calles adyacentes o en la propia calle, pero alejado de la puerta de entrada del taller; en este caso siempre buscaba a Ricardo , de tal forma que si éste no se encontraba, esperaba su llegada o abandonaba el lugar para volver más tarde, cuando Ricardo ya hubiera llegado.

Buena parte de estas reuniones se producían a última hora de la tarde o fuera de las horas de apertura del taller y una vez que los mecánicos ya lo habían abandonado.

Esto pudo comprobarse por los agentes de la Policía Nacional a través de las escuchas que realizaron en el referido taller, y que seguidamente pasamos a detallar, si bien se van a referenciar únicamente aquellas en las que aparece el recurrente.

En las sesiones del día 28-1-2014, a las 18:26:00 (0:00:40), a las 18:29:13 (0:00:30), y a las 18:44:55 (0:00:16), Teodulfo contacta con el también acusado Camilo en lo que la policía considera que es una solicitud de una cantidad indeterminada de sustancias estupefacientes; Teodulfo lo que le solicita (al menos aparentemente) es dinero, y le explica que tiene una cita con un cliente, no obstante le indica que va a ir al taller a comprobar si Ricardo tiene "algo" de lo que ahora necesita; que en caso positivo no le haría falta nada de Camilo , pero que si a Ricardo no le queda, Camilo se lo proporcionaría.

De esta manera, y fruto de las investigaciones que se venían realizando, el día 11-2-2014 el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Valladolid solicitó al Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid mandamiento para la prórroga de las líneas telefónicas ya intervenidas, y para la interceptación de la línea NUM000 , utilizada por el acusado Teodulfo .

Se detectaron una serie de conversaciones, entre ellas las que afectan al recurrente, como son las siguientes.

El día 7-3-2014, siendo las 18:19:57 horas, Moises , alias Millonario , se puso en contacto con Teodulfo y le dijo que deseaba hablar con él para proponerle un negocio relacionado con los estupefacientes ("es bueno para ti, bueno para mi"), y quedaron en verse sobre las 21 horas en el lugar habitual, el bar que regenta Millonario en Arroyo de la Encomienda.

En dicha reunión Millonario explicó sus deseos a Teodulfo , e inmediatamente, siendo las 21,34 horas, Teodulfo se puso en contacto con el también acusado Camilo para gestionar el pedido de Millonario , dado que ese día Teodulfo , por su situación penitenciaria en la Ejecutoria 1/2012, debe dormir en el CIS de Santovenia de Pisuerga, y queda con Camilo en verse al día siguiente.

Al día siguiente, 8-3-2014, al salir Teodulfo del CIS de Santovenia de Pisuerga (sesión de 8-3-2014, a las 9:21:56 horas), quedan en verse.

Siendo las 13,47 horas, Millonario se pone en contacto con Teodulfo para saber si ya ha hablado con Camilo , pero le comenta que aún no han hablado ("estoy aquí esperando a este chico que va buscarme para tomar el vermut. Es que está trabajando, a ver si acaba"). Siendo las 15,50 horas, Millonario vuelve a llamarle y Teodulfo le dice que ha hablado con Camilo , pero que éste no acepta el "negocio" propuesto por Millonario ("ya he hablado con este chico y nada").

El día 13-3-2014, siendo las 13:45:48 horas, un tal Ricardo , un cliente que tiene Teodulfo afincado en Medina del Campo, y del cual se desconocen más datos, concertó una cita con Teodulfo para solicitarle un pedido de estupefacientes.

Unas horas más tarde, siendo las 18:41:48 horas, Teodulfo llama a Camilo para concertar una cita y transmitirle el pedido realizado por el tal Ricardo .

Ese mismo día 13-3-2014, en la reunión que mantuvieron Ricardo (el de Medina del Campo) y Teodulfo , quedaron en verse una semana después para realizar otro pedido.

De esta manera el día 21-3-2014, siendo las 21:27:00 horas, Teodulfo llama de nuevo a Camilo y le dice que necesita verle al día siguiente, antes de las 13,00 horas, momento en el que tiene previsto reunirse con Ricardo , su cliente de Medina del Campo ("con el de siempre, ya sabes").

El día 22-3-2014, siendo las 10:56:07 horas, Teodulfo habla con Camilo y mantienen una reunión en la localidad de La Seca para hablar del pedido de Ricardo . Siendo las 13:19:11 horas, Teodulfo llama a Ricardo , para comprobar si está llegando a Tordesillas, que era el lugar previamente concertado.

El día 24-3-2014 se solicitó por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Valladolid, al Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid, mandamiento para la interceptación de las comunicaciones de la línea utilizada por el acusado Camilo . Dicho Juzgado mediante Auto de fecha 24-3-2014 concedió la intervención de dicha línea por el plazo de un mes.

A raíz de la intervención de dicha línea, el día 25-3-2014, siendo las 13:59:44 horas, un desconocido llamó a Camilo para realizarle un pedido de Speed ("una cosa rápida"); y al día siguiente 26-3-2014, siendo las 13:39:45 horas, otro desconocido llamó a Camilo para realizarle otro pedido ("bajas algo de rápido").

El día 24-3-2014, cuando Teodulfo regresa por la noche al CIS de Santovenia de Pisuerga, en el control de orina presentó la de otra persona, razón por la cual por las Autoridades Penitenciarias se le revocaron los beneficios que disfrutaba, y ya el mismo día 25 de marzo no pudo salir en libertad como acostumbraba.

Esta nueva situación de Teodulfo hace que peligre su "negocio", motivo por el cual decide "traspasar" provisionalmente dicho negocio a Camilo . El día 28-3-2014 a las 12:43:22 horas Teodulfo llama desde un teléfono fijo de la prisión de Villanubla a Camilo , y le da indicaciones de todo lo que tiene que hacer para ponerse al frente del "negocio" de venta de estupefacientes. Le da indicaciones de dónde encontrar nombres, direcciones y teléfonos de sus clientes, así como de cuál es su situación financiera. Le dice que los números de teléfono están en la agenda del teléfono de color blanco (se refiere a uno de los teléfonos intervenidos).

Camilo recogió dicho teléfono y comenzó a usarlo él mismo. Teodulfo también le dijo a Camilo que le pidiera a Ricardo las sustancias que tiene guardadas en el taller RCM y que son propiedad exclusiva de Teodulfo : ("las sales de baño"). Además hablan de Plácido , al que Teodulfo prestó dinero, por lo que tiene que ir zanjando su deuda con pagos parciales.

El día 28-3-2014, Camilo comienza a cumplir las instrucciones de Teodulfo , y siendo las 21:06:02 hora llama a Ricardo para verse, Ricardo le dice que podrían verse el domingo 30, pero cuando Camilo le llama el domingo, Ricardo no le coge el teléfono; posteriormente el lunes Camilo vuelve a llamarle y quedan en verse al día siguiente por la tarde.

Cumpliendo con las instrucciones de Teodulfo , el día 28 de marzo de 2014, siendo las 21:45:23 horas, Camilo habla con Justino , el hermano de Teodulfo , y quedan en verse en el domicilio de Camilo .

Después, a las 23:03:57 horas, Camilo llama a Plácido y quedan en verse al día siguiente.

El día 30-3-2014, a las 14:48:17 horas, un desconocido llama a Camilo y le pide una cierta cantidad de sustancia estupefaciente ("me traes lento"); Camilo le hace ver que esa sustancia que le pide en concreto, la tiene que traer desde Valladolid (él vive en Tordesillas), por lo que no sabe a qué hora dispondrá de ella.

En el momento en que se produjo esta llamada, Camilo tenía pendiente llamar a Ricardo para verle esa misma tarde, con la intención de recoger las sustancias estupefacientes de Teodulfo ("las sales de baño"). Y efectivamente, siendo las 15:50:52 horas, llamó a Ricardo , pero éste no le contestó al teléfono.

El día 30-3-2014 a las 19:26:57 horas, Camilo , utilizando el teléfono de Teodulfo , llama a Ricardo , el de Medina del Campo, y se identifica como "el hermano de Teodulfo " (como para hacerle ver que nada había cambiado por el hecho de que no fuera Teodulfo el interlocutor), y conciertan una cita para conocerse y continuar la compraventa de sustancias como antes de la privación de libertad de Teodulfo .

Finalmente el día 1-4-2014, se procedió a la detención de Camilo ; iba circulando por la circunvalación de Valladolid, cuando percibió que era seguido por la policía, por lo que se saltó un semáforo y se introdujo en un parking, siendo allí detenido, procediéndose a incautarle, entre otros efectos, el teléfono de color blanco propiedad de Teodulfo , dos hojas de papel cuadriculado y dos hojas pequeñas de color blanco en las que había nombres, cantidades y teléfonos de las personas con las que se relacionaba Teodulfo .

El día 2-4-2014 el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Valladolid solicitó al Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid, mandamientos de entrada y registro en:

- El domicilio en el que vivía Ricardo .

- El domicilio en el que vivía Camilo .

- En las naves industriales sitas en la calle del Olmo nº 30 y nº 29, y de la sita en la calle Peral nº 12 del polígono industrial La Mora, de la localidad de la Cistérniga (Valladolid).

Por Auto de fecha 2 de abril de 2014, dictado por dicho Juzgado se decretó la entrada y registro de los domicilios y locales antes indicados. Así mismo se solicitó, y se acordó, el cese de las intervenciones telefónicas.

El mismo día 2-4-2014 fue detenido Ricardo . En el momento de su detención se le intervino un teléfono móvil y un trozo de plástico transparente anudado con un trozo de alambre de jardinería de color verde, en cuyo interior había una sustancia que, una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social, resultó que era cocaína, con un peso neto de 5,02 gramos, que de venderse por dosis en el mercado ilícito podría alcanzar unos beneficios de 217,27 €. Dicho envoltorio de plástico se encontraba en el interior del vehículo.

Con ocasión de la entrada y registro practicadas en las naves industriales de la calle Olmo nº 30 y nº 29 del polígono industrial La Mora de la localidad de La Cistérniga (Valladolid), se comprobó que el acusado Ricardo guardaba en el interior del vehículo marca Rover, un maletín en cuyo interior había una caja de caudales con objetos necesarios para el corte y elaboración de sustancias estupefacientes antes de su venta, como son:

- Una botella de agua con líquido no sometido a fiscalización, conteniendo 360,18 gramos brutos.

- Un trozo de bolsa anudada, conteniendo una sustancia que una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social resultó que contenía 4,47 gramos netos de cocaína, con una riqueza de 24,58 %, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito vendido por dosis unos beneficios de 267,94 €.

- Un trozo de bolsa de color verde anudada con trozo de tira plástica de color violeta, conteniendo una sustancia que una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social resultó que contenía 6,85 gramos de metanfetamina 3,0% + cafeína.

- Una bolsa de plástico trasparente anudada con 389,76 gramos brutos de ácido bórico, sustancia no sometida a fiscalización.

- Un rollo de alambre de jardinería de color verde.

En el interior del citado vehículo se encontró una caja de madera de grandes dimensiones, en cuyo interior se encontraron dos rifles de asalto, una escopeta, un revolver con su cañón desmontado, tres pistolas y cinco cartuchos sin percutir. Una vez analizadas dichas armas por la Brigada Provincial de la Policía Científica, Grupo de Balística Operativa de Valladolid, resultó que para la tenencia y uso de dos de estas armas de fuego era preceptiva la correspondiente licencia de la que carecía Ricardo .

También se encontró una báscula de precisión.

En el registro realizado el día 2-4-2014 en el domicilio de Ricardo se encontró:

- Una báscula de color negro con restos de una sustancia que, una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,05 gramos, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito, vendiéndolo por dosis, un beneficio total de 3,78 €.

- Una bolsa de plástico transparente conteniendo un producto granulado que, una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social, resultó ser MDMA, con un peso neto de 0,16 gramos, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito, vendiéndolo por dosis, un beneficio total de 6,89 €.

- Una bolsa de plástico transparente conteniendo una sustancia sólida grisácea que, una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social, resultó ser MDMA, con un peso neto de 0,54 gramos, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito, vendiéndolo por dosis, un beneficio total de 23,26 €.

- Doble bolsa de plástico conteniendo un polvo y sólido de color rojo que, una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social, resultó ser MDMA, con un peso neto de 0,1 gramos, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito vendiéndolo por dosis un beneficio total de 4,31 €.

- Doble bolsa de plástico conteniendo un polvo de color blanco que, una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social, resultó ser ketamina, con un peso de 0,32 gramos.

En el registro realizado ese mismo día en el interior del taller RCM se intervinieron, entre otros objetos:

- Un fusil de asalto calibre 22, poscartuchos de arma larga, dos cajas de munición del calibre 22.

- Un estuche con una pistola calibre 4,5, una caja de balines, dos cartuchos de calibre 12.

- Una bolsa transparente conteniendo polvo y sólido blanco que, una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social, resultó ser anfetamina, con un peso neto de 6,09 gramos, con un índice de riqueza de 6,86%, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito vendiéndolo por dosis un beneficio total de 263,58 €.

- Una bolsa transparente conteniendo una sustancia verde que, una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social, resultó ser MDMA, con un peso neto de 1,71 gramos, con un índice de 70,33%, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito vendiéndolo por dosis un beneficio total de 73,67 €.

- Una bolsa de plástico blanco con 11,48 gramos de cafeína, sustancia no sometida a fiscalización.

- Una bolsa transparente conteniendo polvo y sólido blanco que, una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social, resultó ser cocaína, con un peso neto de 40,11 gramos, con un índice de riqueza de 31,23%, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito, vendiéndolo por dosis, un beneficio total de 3.054,94 €.

- Una bolsa de plástico conteniendo polvo y sólido blanco que, una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social, resultó ser cocaína, con un peso neto de 41,37 gramos, con un índice de riqueza de 28,65%, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito, vendiéndolo por dosis, un beneficio total de 2.890,50 € .

- Una doble bolsa de plástico con polvo verde con un peso bruto de 14,29 gramos de una sustancia no sometida a fiscalización.

- Dos básculas de precisión.

- Recortes de bolsa.

- Un molinillo marca Jata, conteniendo un polvo blanco que, una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,05 gramos, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito, vendiéndolo por dosis, un beneficio total de 3,78 €.

- Una báscula grande marca Sartorius.

- Un bote de plástico blanco conteniendo 486,19 gramos de cafeína, sustancia no sometida a fiscalización.

- Otro bote de plástico blanco conteniendo 303,91 gramos de cafeína, sustancia no sometida a fiscalización.

- Otro bote de plástico conteniendo 285,47 gramos de lidocaína, sustancia no sometida a fiscalización.

- Una bolsa de plástico blanco conteniendo 85,25 gramos de fenacetina, sustancia no sometida a fiscalización.

- Una bolsa de plástico trasparente conteniendo sólido gris que, una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social, resultó ser MDMA, con un peso neto de 0,37 gramos, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito, vendiéndolo por dosis, un beneficio total de 15,94 €.

- Una bolsa de plástico blanco conteniendo 21,14 gramos de triptamina, sustancia no sometida a fiscalización.

- Una bolsa de plástico conteniendo polvo gris que, una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social, resultó ser MDMA, con un peso neto de 0,36 gramos, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito, vendiéndolo por dosis, un beneficio total de 15,51 €.

- Una bolsa de plástico con un polvo blanco conteniendo 2,76 gramos de cafeína, sustancia no sometida a fiscalización.

- Un bote de plástico y bolsa con un polvo blanco conteniendo 208,39 gramos de cafeína, sustancia no sometida a fiscalización.

- Una bolsa de plástico con un polvo blanco conteniendo 209,37 gramos de ácido bórico, sustancia no sometida a fiscalización.

- Doble bolsa de plástico conteniendo polvo y sólido gris que, una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social, resultó ser MDMA, con un peso neto de 4,03 gramos, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito vendiéndolo por dosis un beneficio total de 68,50 €.

- Una bolsa de plástico conteniendo polvo y sólido gris que, una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social, resultó ser MDMA, con un peso neto de 2,19 gramos, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito, vendiéndolo por dosis, un beneficio total de 94,35 €.

- Rollo de alambre de jardinería verde.

- Recortes de bolsas.

- Bolsas de autocierre.

- Una carabina de calibre 5,5.

- Una carabina de cartuchos con el cañón pulido.

- Una escopeta con cachas de madera.

- Una escopeta con el cañón desmontado.

En el registro realizado también el día 2-4-2014 en el domicilio de Camilo fueron encontrados:

- Una agenda de color marrón.

- 6 sobres de plástico.

- 6 teléfonos móviles.

- Un trozo de plástico blanco cerrado con alambre verde, conteniendo una sustancia que, una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,1 gramos, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito, vendiéndolo por dosis, un beneficio total de 7,5 €.

El día 6 de mayo de 2014, por agentes de la Policía Judicial de la Guardia Civil, se localiza el vehículo marca BMW, estacionado en la calle Guillén de la Rohan de Tordesillas, cuyo modelo y matrícula coincide con otro intervenido en los talleres RCM, en cuyo interior, además de documentación personal de Ricardo , fueron intervenidos, entre otros objetos:

- Una bolsa de autocierre con una sustancia sólida de color blanco que resultó ser 0,68 gramos de metilona, sustancia no sometida a fiscalización.

- Una bolsa de plástico trasparente, con una bolsa cerrada de autocierre de color verde que contenía una sustancia en polvo que, una vez analizada por el Área de Sanidad y Política Social, resultó ser MDMA, con un peso neto de 1,94 gramos .

- Una bolsa de plástico trasparente con autocierre conteniendo cinco comprimidos, y otra bolsa de plástico blanco conteniendo 7,48 gramos de cafeína, sustancia no sometida a fiscalización.

- Una pistola de aire/gas comprimido con la inscripción 45 ACP, cuya tenencia fuera del domicilio del interesado está prohibida y precisa del permiso de armas tipo "B", a través de la cual se lanzan bolas de plástico o PVC.

No obstante la alegación del recurrente, aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que es responsable del delito por el que ha sido condenado.

Al comienzo del Juicio Oral, antes de proceder a la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal presentó nuevo escrito de calificación en el que modificó sus conclusiones provisionales respecto de todos los acusados. A la vista de ello los letrados de la defensa de Ricardo , Teodulfo y de dos más de los acusados, así como ellos mismos, manifestaron la conformidad con la nueva calificación. Contra todos ellos se dictó sentencia "in voce", que fue declarada firme.

Así ha contado el Tribunal con las declaraciones del resto de los coacusados que reconocieron los hechos que a ellos les afectaban. Las manifestaciones de los agentes que intervinieron en las diferentes diligencias practicadas, el resultado de las intervenciones telefónicas, y de las diferentes entradas y registros, así como la documental obrante en autos, y la pericial acreditativa de la calidad y riqueza de la droga, así como su valor.

Precisó el Tribunal que aunque no se localizó una gran cantidad de droga, como inicialmente se vaticinaba, y que en poder de Camilo se encontró escasa cantidad de droga, 0,1 grms. de cocaína, lo poseído no puede desconectarse del conjunto de sustancias estupefacientes incautada y demás objetos aptos para la preparación, pesado, corte y distribución de las sustancias estupefacientes, encontrados al registrar las naves industriales regentadas por Ricardo , al haber quedado acreditado, tras la prueba practicada, que la actuación fue conjunta de todos ellos.

Tal y como aparece descrito en el Relato de Hechos Probados, el Tribunal expone de manera exhaustiva el resultado de las intervenciones telefónicas. Consta que Teodulfo contacta con Camilo , ya desde el 28-1-2014, en lo que se puede considerar que es una solicitud de una cantidad indeterminada de sustancias estupefaciente. Tras tres comunicaciones más, en las que se precisa que Ricardo es el interlocutor de Teodulfo , y que por lo tanto tiene una participación activa en el negocio, el 24-3-2014 se procede a solicitar por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial mandamiento para interceptar la línea utilizada por Camilo , acordada por auto de fecha 24-3-2014. Y tras ser intervenidas varias comunicaciones, se pone en evidencia que el acusado participa en diversas operaciones de venta, citándose dos llamadas en las que se hacen pedidos de "rápido" o "una cosa rápida", en clara alusión al significado en inglés de Speed. Finalmente consta en la causa una llamada de Teodulfo , que ha sido reconocida por éste en el acto de la vista, en la que afirma que, al tener que permanecer en el CIS por que le fueron revocados los beneficios de los que disfrutaba y no pudo salir en libertad, llamó a Camilo el 28-3-2014, desde un teléfono fijo de la prisión, y le dio indicaciones de todo lo que tenía que hacer para ponerse al frente del "negocio". Así le indica dónde encontrar nombres, direcciones, y teléfonos de sus clientes, así como cuál es su situación financiera. Y le indica una agenda del teléfono de color blanco, en referencia a un teléfono intervenido. Camilo procedió a recoger el teléfono y comenzó a usarlo él mismo. A ello se añade que Teodulfo le indicó que pidiera a Ricardo las sustancias que tenía guardadas en el taller RCM y que eran propiedad de Teodulfo , refiriéndose a las "sales de baño". Con posterioridad a estos hechos se recogen 3 llamadas en las que Camilo con el teléfono, se ve que contacta con personas, un desconocido le llama para pedirle "lento", en alusión a sustancia que no sea speed, y consta una llamada a Ricardo (el de Medina del Campo), en la que le dice que es el "hermano de Teodulfo ", y concierta una cita para conocerse, haciéndole ver que nada había cambiado.

Cuando se le detiene se le encuentra el teléfono blanco, y unos listados. No acepta el Tribunal que se trate de unos "presupuestos", tal y como alegó la defensa, a la vista de su contenido. Pues obran en autos, y pudieron apreciarse, los folios 429 y 430 de la causa, en los que consta la transcripción de dichos documentos, donde aparecen anotaciones de personas y de cantidades. Entendió el Tribunal que se trata de papeles característicos de los vendedores de sustancias estupefacientes, que van anotando las personas a las que les han ido suministrando la droga y las cantidades que deben.

Por su parte, Teodulfo reconoce que por un problema con la orina que presentó al ingresar en el CIS se le revocaron los beneficios penitenciarios. Lo que se corresponde con el contenido de las llamadas.

Tampoco acepta el Tribunal que Camilo participara a raíz de "hacerse cargo" del negocio, por la pérdida de libertad de Teodulfo ; su intervención ya había sido anterior. Se desprende de las intervenciones telefónicas que Teodulfo tenía a Camilo como su contacto para las operaciones de venta.

A lo que se añade que fue el primero en ser detenido en la presente causa, y al encontrarse en prisión Teodulfo , los agentes dirigieron de manera más directa la investigación sobre él.

De todos los elementos de prueba de los que dispuso el Tribunal se desprenden indicios sólidos y suficientes de la implicación del recurrente en la actividad de tráfico de drogas. La precisión del recurrente de que, en cualquier caso, su participación no fue desde el inicio, es un matiz que no contradice la conclusión del Tribunal, pues en cualquier caso lo relevante es que su intervención fue desde un momento anterior al final de las actuaciones, como pretende el recurrente que sea considerado. Y aunque la cantidad de droga, que se le incautó en su domicilio, era escasa, y por tanto compatible con su consumo, al haber quedado acreditada su participación en el conjunto de la trama, se le debe imputar la tenencia con destino al tráfico de la totalidad de la droga encontrada.

Por tanto no cabe sino afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

No se puede considerar un vacío probatorio, ni un elemento que desvirtúe la prueba practicada, el que el recurrente no hubiera sido visto por los agentes en las distintas vigilancias del taller (salvo el día en el que es visto tras "hacerse cargo del negocio", al quedar en prisión Teodulfo , cuando salió del mismo y fue seguido hasta su detención), ni que no se le viera realizando entregas de droga. Tampoco por tanto resultaría necesario que hubieran acudido al acto de la vista los compradores. Su aporte a la totalidad de la trama queda acreditado por el resultado de la prueba practicada, y no puede aceptarse que su actuación haya tenido la naturaleza de ser "tangencial", como considera el recurrente. Nos encontramos ante un coautor con dominio funcional de los hechos.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo del recurso alega el recurrente al amparo del artículo 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.1 LOPJ ., infracción de los preceptos constitucionales arts. 9.3 y 24.1 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, habiendo incurrido la sentencia en arbitrariedad o absurdo en la apreciación de la prueba.

Sostiene que a fin de evitar repeticiones innecesarias debe valer para este motivo todo lo expuesto y fundado en el motivo anterior en relación a la evaluación arbitraria de la prueba obrante en la sentencia.

Reitera la falta de acreditación de actividad conjunta con Ricardo en su taller, pues no conocía las naves donde se incautó la droga, afirma que su intervención no lo fue desde el inicio, y que sus vigilancias se realizaron al final del procedimiento, cuando Teodulfo contacta con él para que acuda a recoger unas cosas personales al taller. Lo que determina su actuación tangencial. Actuación que viene corroborada por la escasa cantidad de droga incautada en su domicilio.

2. Es de aplicación la doctrina recogida en el Razonamiento Jurídico anterior.

   En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. De la lectura de la sentencia y de la motivación en ella contenida, precisando la exhaustividad en la descripción de los elementos indiciarios, especialmente en cuanto al resultado de las intervenciones telefónicas se refiere, que son el elemento fundamental de la condena del recurrente, la conclusión condenatoria se aleja de cualquier atisbo de arbitrariedad.

   Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el cuarto motivo del recuso alega el recurrente, al amparo del artículo 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.1 LOPJ ., infracción de art. 25.1 CE que garantiza el principio de legalidad penal.

Considera, con remisión a todo lo expuesto, que no surge debidamente acreditada la conducta típica, antijurídica, culpable y punible prevista en el art. 368 CP ., al entender que se le ha condenado por un delito que no ha cometido.

2. Es de aplicación la doctrina expuesta en los Razonamientos Jurídicos anteriores. Y con respecto al art. 368 CP ., en el se describe la conducta de los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

3. Con respecto a la acreditación de la conducta realizada por el recurrente, nos remitimos a lo desarrollado en los Razonamientos Jurídicos anteriores. Y precisamos que su participación directa en la organización de los actos propios del tráfico de drogas, permite la subsunción de su conducta en el delito del art. 368 CP .

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el sexto motivo del recurso alega el recurrente al amparo del artículo 849.1 LECrim ., inaplicación indebida del artículo 368.2 CP y /o 373 del mismo cuerpo legal , o el art. 17.1 CP .

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim .es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   La redacción del artículo 368 es la siguiente: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370».

   Como afirma la STS 32/2011 de 25-1 : "Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado".

   Por otra parte esta Sala ha establecido, entre otras STS 5/2009, de 8 de enero , que "conforme al tenor legal ( arts. 373 , 368, 17.1 CP ) existirá conspiración cuando dos o más personas se concierten para la ejecución de uno de los delitos de tráfico de drogas y resuelvan ejecutarlo, teniendo la voluntad y la aptitud para llevar a cabo el delito (Cfr. STS de 5-5-98 ). Se trata de un acto preparatorio del tráfico de drogas igualmente punible por expreso deseo del legislador. No obstante, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación de la ejecución material del delito (Cfr. STS de 10-3-00, nº 1579/1999 ). Tal infracción desaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores de realización cualquiera que estas sean, ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser estos puestos en marcha (Cfr. STS de 20-5-03, nº 543/2003 ). En esta clase de delitos las tareas de concertación del tráfico o entrega de las sustancias estupefacientes marcan el comienzo del proceso consumativo. Los delitos contra la salud pública son de peligro abstracto o de mera actividad por lo que sus efectos sobre el bien jurídico protegido se anticipan al momento en que existe la posibilidad de disponer de droga aunque materialmente no se la posea."

3. En el presente caso el Tribunal de instancia niega la aplicación del art 368.2 CP ., por cuanto lo que ha de valorarse no es la tenencia de 0,1 grms de cocaína por el acusado, sino su intervención en el conjunto de las actuaciones llevadas a cabo por el resto de los acusados. Su forma conjunta de actuar determinó a Teodulfo a traspasarle la parte del "negocio" en la que él participaba, haciéndose cargo de su teléfono móvil, así como de las listas de las personas, llegando a contactar con alguna de ellas, en lo que claramente se apreciaron como operaciones de venta.

   En el presente caso no concurren circunstancias que permitan aceptar la forma atenuada del delito. El hecho no tiene escasa entidad, no tanto por la cantidad de droga incautada, sino por cuanto de las intervenciones telefónicas se pone de manifiesto que se realizaron diferentes operaciones de compra y venta de droga, y se trató de la actuación organizada de un grupo urdiendo una trama de tráfico de drogas, que se aleja de la consideración de que nos encontremos ante una actuación individual propia de un acto de menudeo. A lo que se añade que no constan circunstancias personales que permitan plantear una menor culpabilidad del recurrente.

   Por otra parte nos encontramos ante hechos consumados, que impiden apreciar la conspiración propuesta.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: