STS 573/2016, 29 de Junio de 2016
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:3161 |
| Número de Recurso | 266/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 573/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Anibal , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección X, por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Denia (antiguo Mixto 2), instruyó Sumario nº 1/2015, seguido por delito de agresión sexual, contra Anibal , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección X, que con fecha 25 de Noviembre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Son HECHO PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: A una hora indeterminada de la madrugada del día 27 de octubre de 2013, el procesado, Anibal , mayor de edad y situación regular en España, se encontraba en el restaurante "Bollywood" de la localidad de Jávea (Alicante) cuando vio al menor, que entonces contaba con 17 años, Horacio (nacido el NUM000 de 1.996), quien se encontraba en ese mismo local en compañía de otros amigos. Cuando el menor abandonó el restaurante, sobre las 7:30 horas, marchándose a su casa solo y caminando, el acusado le siguió hasta llegar a la altura de la calle Tamaris, junto al parque de atracciones infantil allí ubicado, y agarró del brazo a Horacio , empujándole seguidamente y haciéndole caer en una zona de arbustos que allí había donde el agresor inmovilizó al menor sujetándole entre sus piernas, y éste, tras un mínimo forcejeo, dejó de resistirse por temor a que pudiera causarle algún daño si lo hacía. Colocado el procesado sobre el menor, comenzó a desnudarle, bajándole los pantalones y, tras darle la vuelta, le penetró analmente, solicitando éste reiteradamente que parara porque le hacía daño, lo que no hizo el procesado, que llegó a eyacular en el interior del ano de la víctima, tras lo cual ambos se vistieron y se marcharon del lugar.- Inmediatamente después de los hechos Horacio solicitó auxilio de las autoridades, siendo trasladado al "Hospital Marina Salud de Denia".- No consta que el denuncian haya sufrido menoscabo físico por estos actos". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Anibal como autor responsable de un delito de un delito de agresión sexual del art. 178, en relación con el art. 179, ambos del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS AÑOS de PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a que indemnice a Horacio en la cantidad de 6.000 € por daño moral y al pago de las costas procesales.- Igualmente imponemos a Anibal la medida de libertad vigilada por periodo de cinco años que se hará efectiva tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.- Abonamos, en su caso, a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresad apena de privación de libertad". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Anibal , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:
PRIMERO: Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa del art. 24.2 C.E ., al amparo del art. 5.4 LOPJ .
SEGUNDO: Se articula en base al art. 5.4 LOPJ , al haberse infringido el art. 24.2 C.E .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 21 de Junio de 2016.
La sentencia de 25 de Noviembre de 2015 de la Sección X de la Audiencia Provincial de Alicante , condenó a Anibal como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Cpenal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de seis años de edad con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos se refieren a que en la madrugada del día 27 de Octubre de 2013, cuando Anibal vio salir del restaurante Bollywood de la localidad de Jávea -- donde él también estaba-- al joven de 17 años Horacio que se encontraba con unos amigos, y que iba sobre las 7'30 horas hacia su casa, le alcanzó y le empujó hacia un parque infantil que allí había y tras vencer su resistencia, en la que cesó el menor por el temor a que le causase daño, le desnudó y le penetró analmente haciendo caso omiso a las quejas de que le hacía daño. Tras eyacular en el interior del ano de Horacio , ambos se vistieron y se marcharon.
Inmediatamente después de estos hechos, Horacio denunció los hechos y fue trasladado al "Hospital Marina Salud de Denia" .
Ha formalizado recurso de casación el condenado que lo desarrolla a través de dos motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.
Segundo.- El primer motivo por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a un juicio con todas las garantías.
El núcleo de la denuncia se refiere a la prueba de ADN de las muestras biológicas dubitadas que se obtuvieron en el examen del cuerpo del denunciante y que fueron contrastadas con las indubitadas del recurrente que se obtuvieron del fichero policial con motivo de un atestado incoado por la Guardia Civil de Moraira en el año 2010.
Se estima por el recurrente que en la medida que las muestras indubitadas del fichero policial fueron obtenidas encontrándose, a la sazón, detenido, y sin la asistencia letrada , y tampoco sin haber solicitado autorización judicial, se infringe la doctrina de la Sala en relación a los requisitos exigibles para la obtención válida de muestras biológicas.
Esta cuestión fue abordada en la instancia por la defensa del recurrente pero fue rechazada por el Tribunal sentenciador en el f.jdco. segundo de la sentencia.
Hay que partir del Acuerdo no Jurisdiccional de Sala del 24 de Septiembre de 2014 , según el cual la validez de la toma de muestras biológicas para la obtención del ADN queda sometida al siguiente Acuerdo :
"La toma biológica de muestras para la prueba del ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia del letrado cuando el imputado se encuentra detenido, y en su defecto, autorización judicial.
Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no consta la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción".
Pues bien, en aplicación de dicho "Acuerdo" el Tribunal de instancia a la vista, por un lado del cotejo efectuado entre el ADN dubitado encontrado en el cuerpo de la víctima, y el indubitado del fichero policial de la Guardia Civil en el atestado levantado al efecto por el equipo de Policía Judicial de Calpe, cuyo documento fue aportado por el Ministerio Fiscal al inicio del Plenario, y obra en el Rollo de la Audiencia --sin foliar-- de fecha 12 de Diciembre de 2010, con el resultado de la pericial efectuada que arrojó el resultado de ser coincidente la muestra dubitada con la indubitada , y de otro lado con el escrito de la defensa del ahora recurrente que impugnó dicho cotejo por no respetarse las garantías legales en la obtención del ADN en su escrito de 24 de Abril de 2015, obrante al folio 157, en fase de instrucción, rechazó la impugnación efectuada por estimar que la misma era genérica e inespecífica .
Retenemos al efecto la concreta argumentación del Tribunal de instancia que se encuentra en e l f.jdco. segundo:
"....El dictamen a que se refiere la impugnación es el que se encuentra en la causa (folios 38 a 43 y 74 a 80) y en el mismo se establece la correspondencia entre las muestras intervenidas en el cuerpo de la víctima y la muestra indubitada obrante en la base de datos, y en su momento inicial no se mencionaba o señalaba expresamente objeción o duda alguna de legalidad respecto de la obtención de esa primera muestra o las circunstancias en que la misma tuvo acceso al sistema. De hecho, en ese primer momento la impugnación parece referirse a los métodos de análisis en primer término y a una infracción de garantías sin concretar, que bien puede obedecer a la impugnación de la regularidad de la cadena de custodia o a otras posibles alegaciones imaginables, incluida la finalmente sostenida en el plenario de inasistencia de letrado a la prestación del consentimiento para la obtención del ADN en la anterior detención del acusado.
Sobre dicha premisa y teniendo en cuenta los criterios de nuestro Alto Tribunal, debe considerarse que la razón de ser de la previsión segunda del mencionado acuerdo no jurisdiccional, que supone la habilitación excepcional para el uso de una prueba viciada, encuentra su fundamento en razones de lealtad procesal, en el sentido de que no se aleguen de forma sorpresiva estas objeciones dejando indefensa a la acusación por virtud de la preclusividad de los trámites procesales....".
En este control casacional no podemos compartir tal argumentación .
El "Acuerdo" de la Sala referido, en la interpretación de su contenido, solo exige el cuestionamiento de la licitud y validez de los datos , y eso fue, a nuestro juicio lo que efectuó la defensa del recurrente cuando en el escrito referido de 24 de Abril, obrante al folio 157 se dice que :
"....Esta defensa impugna expresamente la validez del Dictamen nº B13-07293 del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses por no constar debidamente acreditado el método utilizado para llegar a las conclusiones que se elaboran y por no respetarse las garantías legales en la obtención del ADN no codificante para su elaboración...." .
En dicho escrito, se solicitaron, además diversas pruebas que tras el informe que se solicitó al Ministerio Fiscal y que fue negativo a la práctica de las mismas, se resolvió en el auto de 29 de Abril --folio 166- con el rechazo de la práctica de tales pruebas, pero se guardó silencio sobre la petición de tener por impugnado el informe del Instituto Nacional de Toxicología hasta que en la sentencia objeto del presente recurso de casación, se ha rechazado tal impugnación.
Es claro que la defensa no viene obligada a concretar las causas de su impugnación, al respecto se dijo que no se respetaron las garantías legales en la obtención del ADN, lo que estimamos supone ya una suficiente especificación a los efectos del Acuerdo de Sala, y en todo caso, siempre existió la posibilidad -- no utilizada-- no solicitar más detalles sobre tal impugnación por parte del Tribunal, lo que no se hizo. En todo caso, lo que no respeta el Acuerdo es guardar silencio por parte del Tribunal al tiempo de conocer la impugnación y luego, en sentencia rechazar la misma.
Es claro que en el caso de autos por un lado se efectuó temporáneamente la impugnación del examen del ADN --en fase de instrucción-- e igualmente es claro que en relación al ADN indubitado, obtenido por la Guardia Civil de Calpe tal y como consta en auto en el atestado levantado por atentado a agente de la autoridad, el 12 de Diciembre de 2010, en la medida que Anibal se encontraba --a la sazón detenido--, y no estuvo presente su letrado en la autorización para la obtención del ADN, tal prueba no reúne las garantías exigidas en el Acuerdo del Pleno de esta Sala referenciado en la medida que su validez aparece cuestionada por el recurrente. En tal sentido STS 734/2014 de 11 de Noviembre que aplicó el Acuerdo de Sala.
Procede declarar la nulidad de tal prueba , y en consecuencia la estimación del motivo .
Tercero.- El segundo motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia por estimar que declarada la nulidad de la prueba de ADN, se estaría ante un vacío probatorio de cargo que impediría un pronunciamiento condenatorio.
No tiene razón el recurrente .
La nulidad de la prueba declarada en el anterior f.jdco. y estimación del primer motivo no nos conduce a un vacío probatorio de cargo .
La sentencia de instancia también lo afirma, partiendo --en su tesis-- de la validez de la pericial de ADN.
Efectivamente, verificamos en este control casacional que la víctima reconoció en el Plenario a su agresor .
Al respecto debe recordarse, que si bien se solicitó la prueba de reconocimiento en rueda por la defensa, esta no fue efectuada por así haberlo decidido el Tribunal de instancia que aceptó el criterio del Ministerio Fiscal de estimar innecesario tal reconocimiento, a la vista del resultado de la prueba de ADN.
Ciertamente la identificación efectuada en el Plenario por parte de la víctima, es prueba válida y valorable por el Tribunal en atención a la credibilidad que le merezca y por tanto sin que existan elementos que puedan inducir a error. En tal sentido SSTS 610/1996 y 148/2000 , entre otras.
En el caso de autos , como se dice en la sentencia no se apreció ningún móvil espurio ni animadversión por parte de la víctima, se dice que ésta facilitó en su primera declaración una descripción detallada del agresor como es el dato de que le había visto en el local donde estaba la noche de autos, la existencia de una mancha oscura en el lado de la nariz, lo que advirtió el Tribunal y asimismo que los datos morfológicos tales como estatura, complexión, edad y raza, eran coincidentes con los del recurrente, datos todos que coinciden --y así lo advirtió el Tribunal--.
En relación al deterioro de los dientes que se dijo en la declaración de la víctima en el Juzgado, considera el Tribunal, dado el tiempo transcurrido de dos años desde los hechos al Plenario, que puede esta justificado por algún tratamiento bucal.
En definitiva , el Tribunal consideró que la identificación dada en el Plenario junto con los datos morfológicos ya avanzados por la víctima en su declaración el día 15 de Abril de 2015 --folio 135 de las actuaciones--, declaración en la que estuvo presente el letrado el recurrente, acreditó la autoría del mismo en relación a los hechos enjuiciados, fue tajante en favor de la identificación del recurrente como autor de los hechos, a lo que unió el resultado de la prueba de ADN.
En este control casacional, verificamos que tal juicio de certeza se mantiene eliminando la prueba de ADN por los razonamientos antes dichos .
El recurrente, en este motivo trata de introducir dudas en relación al reconocimiento efectuado en el Plenario, pero verificamos en este control casacional que la condena se justifica con el reconocimiento efectuado en el Plenario corroborado por los datos y detalles dados por la víctima sobre su agresor.
No existió el vacío probatorio de cargo .
El recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo válidamente obtenida e introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión condenatoria está situada extramuros de toda arbitrariedad.
Procede la desestimación del motivo .
Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso. Ciertamente se ha estimado el primer motivo de los formalizados, pero en la medida que el recurso se rechaza, la sentencia condenatoria queda confirmada, procede la imposición de costas al recurrente.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Anibal , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección X, de fecha 25 de Noviembre de 2015 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección X, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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