SAP Málaga 116/2020, 10 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Marzo 2020 |
| Número de resolución | 116/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN 1ª
ROLLO DE APELACION Nº 36/20
JUZGADO DE PROCEDENCIA : Penal Nº 8 de Málaga
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº : 394/16
S E N T E N C I A 116/20
ILMOS. SRES.
Don JOSE GODINO IZQUIERDO
Presidente
Doña AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
Doña CARMEN PILAR CARACUEL RAYA
Magistradas
En Málaga a 10 de marzo de 2020
Vistos en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de Procedimiento Abreviado n º 394/16 proce un dentes del Juzgado de lo Penal nº ocho y seguido por presunto delito de robo con intimidación, y de un delito de robo de uso de ciclomotor contra Joaquín representado por el Procurador don Manuel Checa Sevilla y asistido de letrado un u don Luis Felipe Martínez de las Heras habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de lo Penal nº 8 se dictó en fecha 10 de septiembre de 2019 sentencia en la que se declara probado que :
"De la prueba practicada ha quedado acreditado los siguientes extremos:
-
El acusado, D. Joaquín, en compañía de otra persona no identificada, pero puestos ambos de común acuerdo y con ánimo de apoderamiento ilícito, y en ejecución de un plan preconcebido, acudieron en la mañana del 29 de Marzo de 2011 aproximadamente a las 12:00 a la sucursal de UNICAJA sita en la Plaza del Colegio número 12 de Archidona, en un ciclomotor marca Piaggio modelo Zip, matrícula 2Taire, matricula F....HNY, propiedad de D. Damaso, el cual había sido previamente sustraído en la madrugada del día anterior de la entrada principal de su domicilio sito en CALLE000 número NUM000 de Antequera, tras romper la cerradura de acceso.
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- Una vez allí, tras romper la luna inferior de la puerta de acceso de la puerta principal tras varios golpes, accedieron a su interior, ocultando su apariencia física con pasamontañas. Ya en su interior, uno de ellos que,
además, llevaba un casco de ciclomotor puesto y un chaleco reflectante, se dirigió con un cuchillo de grandes dimensiones al mostrador principal donde se encontraba el agente financiero encargado de la sucursal, D. Eutimio, Y; tras esgrimirlo con la clara intención de amedrentarlo, se dirigió hacia él con la expresión:"dame el dinero".
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- Como consecuencia de dicha acción, y ante la situación creada, D. Eutimio, tras abrir el cajón del mostrador, le entregó la cantidad de 2260,31 euros.Mientras esto ocurría, el segundo de ellos permanecía cerca de la puerta con una pistola, apuntándole en todo momento.
4,- A continuación, puso al Sr. Eutimio a el la sujeto que portaba el cuchillo se altura del costado, exigiéndole lo que abriese la caja fuerte situada en una dependencia anexa.Sin embargo, tras indicarle D. Eutimio que disponía de un mecanismo de "retardo", y ante la imposibilidad de continuar con su plan establecido, abandonaron la sucursal en la referida motocicleta.
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- Tras desplazarse unos cuantos metros, tanto el acusado, D. Joaquín como el otro sujeto no identificado, huyeron en una furgoneta gris, dejando abandonado la motocicleta en una arqueta de desagúe a la salida del pueblo a la carretera A-7200(Archidona-Salinas) con el motor encendido.Tras personarse una dotación de la Policía Judicial, se encontraron dos hisopos, uno por cada manillar, que finalmente, y tras ser objeto de análisis científico por el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, resultó que pertenecía al acusado, D.
Joaquín .
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- La entidad Unicaja reclama por la cantidad sustraída cuyo importe asciende a 2260,31 EUROS y el propietario de la motocicleta, D. Damaso por los desperfectos ocasionados, tasados judicialmente en 320 euros."
Que al anterior relato de hechos probados correspondió el siguiente fallo:
Que debo condenar y condeno al acusado, D. Joaquín, como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN en las personas en su modalidad agravada de usos de armas o instrumentos peligrosos del artículo 241.1 y 3 del Código Penal, concurriendo la circunstancias agravante de DISFRAZ del artículo 22.2% del Código Penal, a la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de duración de la condena.
B.- Que debo condenar y condeno al acusado, D. Joaquín como autor penalmente responsable de un delito de ROBO DE USO DE CICLOMOTOR del artículo 244.1 y 2 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ (10) MESES de multa a razón de una cuota diaria de SEIS (6) EUROS, esto es, MIL OCHOCIENTOS EUROS.
Se impone al condenado al pago de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil el condenado D. Joaquín deberá indemnizar:
- al legal representante de la entidad UNICAJA en la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA EUROS CON TREINTA y UN CENTIMO (2260,31 EUROS), cantidad que será incrementada con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
.- y a D. Damaso en la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE EUROS (320 EUROS), cantidad que será incrementada con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Abónese al condenado para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo en que estuvo privado de libertad por esta causa.
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D Maneul Checa Sevilla un uno traslado a las demás partes, tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento a esta Sección conforme al turno de reparto establecido.
Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.
No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción, sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Es ponente la Ilma Sra. Magistrada D. Carmen Pilar Caracuel Raya, quien expresa el parecer de la Sala.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.
Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de lo Penal se alza el apelante esgrimiendo en primer lugar como motivo del recurso la infracción de normas y garantías procesales que causa indefensión al recurrente. Invoca nuevamente la nulidad de la toma de muestras y en consecuencia la nulidad de la prueba de determinación de perfiles genéticos por el análisis de ADN y de todas las que de ellos se deriven. Alega que en el caso de autos la muestra de material genético de Joaquín mediante la técnica de frotis bucal se practicó sin el debido asesoramiento y sin asistencia letrada,razón por la cual debe reputarse nula y esta nulidad contagia al único indicio probatorio por el que fue condenado. Se pone de manifiesto en el escrito de recurso que no se discute la legalidad de la obtención de la muestra ubicada en este procedimiento sino que la cuestión estriba en la exigencia de asistencia letrada para prestar consentimiento en la obtención de la toma de muestras en la indubitable, la prueba de ADN no puede ser tenida en cuenta pues la muestra indubitada fue obtenida con un consentimiento no debidamente obtenido ya que, insiste el apelante,no estaba asistido de letrado cuando lo prestó estando en situación de detención personal. Y dicha asistencia letrada viene siendo exigida en jurisprudencia unánime desde el 2010 y consolidada en el acuerdo del pleno del Tribunal Supremo de fecha 24 de septiembre de 2014.
Como segundo motivo de recurso alega error en la apreciación de prueba o infracción de precepto constitucional o legal, considerando que no existe prueba que pueda acreditar la autoría en los hechos denunciados.
Entrando a conocer el primer motivo alegado, esta Sala comparte todos y cada uno de los extensos razonamientos que contiene la resolución recurrida y en concreto en el fundamento de derecho primero relativo a la cuestión previa. No nos encontramos ante causa de nulidad alegada por el ahora recurrente, quien insiste que la toma de muestras en la persona del hoy condenado se hizo si la asistencia de su letrado, pues la prueba de ADN se obtuvo en otro anterior procedimiento y sirvió para la inclusión en la base de datos policiales
Así, la presente causa trae su origen en la elaboración del atestado NUM001 de fecha 31 de marzo de 2011 en el que se da cuenta al juzgado de guardia de Archidona de como dos...
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