ATS 1014/2016, 23 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 14/2014 dimanante del Sumario 5/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, se dictó sentencia, con fecha 30 de noviembre de 2015 , en la que se condenó a Pablo Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales de los arts. 181.1 y 4 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Pablo Jesús , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Francisco Inocencio Fernández Martínez, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Clara , a través de escrito presentado por el Procurador D. Manuel Ortiz De Apodaca García, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

1. En síntesis sostiene que se produce indefensión "dada la imposibilidad de preparar el recurso de casación" en relación con las pruebas practicadas en el juicio, al no quedar registradas las declaraciones en soporte audiovisual y tampoco existir otro acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia con resumen de las distintas pruebas. Ello vulnera también, añade, el derecho a una segunda instancia, porque el Tribunal de casación no puede valorar el material probatorio. Argumenta que no consta en las actuaciones el acta del juicio oral documentada, pues el disco compacto (CD) incorporado no se corresponde con este procedimiento, lo que ha impedido completar la formalización del recurso de casación, lo que genera indefensión al ver mermadas sus posibilidades de defensa. Procedería, agrega, decretar la absolución del condenado al no estar justificado que se sometiera a un segundo juicio tras declarar la nulidad de las actuaciones.

2. La parte recurrente indica que el CD entregado no se correspondía con el del presente procedimiento. Se trataría de un mero error o confusión, perfectamente subsanable y en todo caso la parte alega una posible irregularidad procesal, pero no concreta una efectiva indefensión en relación con la ausencia de la grabación, más allá de una alegación genérica de no haber podido preparar adecuadamente el recurso de casación.

Respecto a la presunción de inocencia, realmente no se cuestiona en este primer motivo y sí en cambio se suscita en los motivos segundo y cuarto, y al abordarlos lo trataremos.

En cuanto a la doble instancia es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que proclama que el recurso de casación cumple con las previsiones de que la condena sea revisada por un Tribunal Superior, dada la flexibilidad con la que se configura este recurso, por lo que se ha considerado conforme con las previsiones del art. 14.5 PIDCP .

Procede, por ello, la inadmisión del motivo ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 181.1 y 4 CP . En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. Ambos motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. En el motivo segundo, pese al cauce procesal utilizado de error iuris, se alega que no hay prueba de que el acto sexual no fuera consentido por ambos. Argumenta que el acusado siempre ha mantenido que no percibió el acto sexual como inconsentido y además existen una serie de hechos objetivos que lo corroboran: le prestó su teléfono móvil a Clara después de consumar la relación para que llamara a sus amigos; acompañó a Clara a tomar un taxi tras consumar el acto sexual; Clara no manifestó al taxista que hubiera sido forzada; la presunta víctima se dirige a su casa y no directamente a denunciar; no se apreciaron lesiones genitales, lo que resulta incompatible con un acto sexual inconsentido y con la propia declaración de la víctima (le hizo daño, notó dolor); el acusado no presentaba lesiones, en contradicción con lo manifestado por la denunciante; las cámaras de seguridad les grabaron caminando tranquilamente juntos en dirección al parque. Añade, además, que no casa el grado de embriaguez descrito, tanto por Clara como por la sentencia recurrida, con la detallada exposición de lo ocurrido ofrecida por la supuesta víctima. En fin, considera que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, pues no ha quedado indubitamente probado que Clara no consintiera y que estuviera en un estado de embriaguez tal que tuviera anulada su capacidad de autodeterminarse sexualmente.

   En el motivo cuarto aduce que los informes médicos periciales y las fotografías de las cámaras de vigilancia contradicen la versión de los hechos descrita por la denunciante. Así, los informes forenses no revelan las lesiones que Clara afirmó haber causado al acusado, al haberle arañado en la cabeza. Las cámaras de seguridad de un hotel les captan caminando tranquilamente por la calle, en contra de la versión de Clara que manifestó que el denunciado la llevaba sujeta por la cintura. Insiste en que la declaración de Clara es inverosímil y que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de Pablo Jesús .

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art.14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

   Respecto al motivo por error del art. 849.2 LECrim ., ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

   C ) Y ciertamente en el caso las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, siendo suficientes para razonablemente llegar a la conclusión asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en los fundamentos de derecho primero y segundo, de las pruebas en que se asienta la convicción que se analizan exhaustivamente y con rigor.

   En el apartado de hechos probados se declara expresamente acreditado, en resumen, que el 28 de julio de 2014 sobre las 1:00 horas de la madrugada, estando Clara sentada en el escalón de un establecimiento de ocio (discoteca), ya que se encontraba mareada e indispuesta por el consumo excesivo de alcohol (celebraba su cumpleaños y a esas alturas había ya vomitado varias veces), el acusado se aproximó a ella y se ofreció a ayudarla, para lo cual le facilitó bebida (agua y una lata de refresco) y la ayudó a incorporarse con la excusa de acompañarle a coger algún medio de transporte, para que se trasladara a su domicilio, y se dirigieron hacia el paseo del parque. El acusado, aprovechando la situación de embriaguez en que se encontraba Clara y con propósito libidinoso, se dirigió a una zona retirada y rodeada de arbustos donde comenzó a besarla, ante lo cual Clara le manifestó su negativa a mantener ninguna relación sexual. A pesar de dicha negativa, el acusado mantuvo su actitud e introdujo su mano en el interior del sujetador, volviendo Clara a resistirse y a retirarle la mano. Seguidamente el acusado "la cogió fuertemente por la cintura, levantándola del suelo, dejándola caer al suelo, procediendo a bajarle los pantalones y la ropa interior, para a continuación penetrarla vaginalmente". Clara no pudo resistirse por la fuerza o pedir auxilio dado el estado de intoxicación etílica en que se encontraba, aunque trato de golpearle en la cabeza. Una vez que hubo finalizado, el acusado le dejó el móvil para que hiciera alguna llamada y la acompañó a coger un taxi.

   Ese relato se apoya básicamente en el ofrecido por la víctima. Destaca la Audiencia la sinceridad que demostraba, y la angustia y vergüenza que mostraba al rememorar los hechos que había padecido, reconociendo que se encontraba embriagada, pero insistiendo en que de ningún modo la relación sexual fuera consentida. El relato es firme y coherente y las imprecisiones sobre aspectos puramente accesorios se explican razonadamente por el estado de embriaguez de la víctima. No existía razón alguna para denunciar unos hechos de tal gravedad si no hubieran sucedido en realidad. La perjudicada no reclama indemnización alguna y no trató en modo alguno de exagerar u ofrecer excesos incriminatorios, antes bien brinda un relato objetivo, preciso, sereno y firme. Explica que había bebido muchísimo y que llegó a vomitar en varias ocasiones, aunque recuerda perfectamente lo sucedido con el acusado, quien inicialmente le ofrece ayuda, pero sin duda con la intención clara de abusar de ella, como finalmente sucedió. Dijo que no tenía fuerzas para quitárselo de encima y que se sintió como un trapo, impotente, y que intentó cogerle la cara, pero que no pudo porque tiene las uñas muy cortas y tampoco pudo cogerle del pelo porque el hombre iba rapado. También explica que al taxista no le dijo nada porque lo que quería era llegar a su casa y hablar con alguna amiga.

   Las corroboraciones además son abundantes. Los amigos de Clara confirman el estado en que se encontraba, pues celebraban su cumpleaños y que después de ir al baño ya no la vieron. Amalia , amiga y expareja sentimental de Clara , confirma que tenía varias llamadas de un número desconocido y que por ello no las atendió y que luego recibió una llamada de Clara desde su casa y acudió allí, destacando que "la notó afectada, al ver su cara y su mirada, notó que algo había pasado; intentó tranquilizarla". Agrega que al poco rato le contó lo sucedido y la convenció para ir al hospital y para denunciar. También Dulce declaró como testigo de referencia sobre lo que Clara le contó al día siguiente, resultando coincidente con la versión persistente de la propia víctima.

   En cambio la versión del acusado no es verosímil. Mantiene que Clara no tenía síntomas de haber bebido en exceso, cuando ese estado de intoxicación etílica se confirma por las declaraciones de la propia víctima y de los testigos, que observaron también síntomas indiscutibles de embriaguez. Mantiene que cuando iban al parque a mantener relaciones sexuales se iban besando y agarrados de la mano, mientras que las cámaras de seguridad del hotel les captan andando separados en dirección al parque.

   La ausencia de lesiones genitales no excluye que la penetración por vía vaginal fuera inconsentida. La ausencia de lesiones en el acusado, lejos de lo que se sugiere en el recurso, es compatible con lo relatado por la víctima: no pudo cogerlo o arañarlo porque no tenía uñas y tampoco pudo cogerlo del pelo porque lo llevaba muy rasurado; además de que no tenía fuerza, dado su estado, para quitárselo de encima.

   En fin, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador, en las inmejorables condiciones que le otorga la inmediación para valorar las declaraciones que directamente ha presenciado y escuchado, alcanzar una razonada y razonable convicción sobre los hechos que se declaran probados y para atribuir al recurrente la autoría de los hechos enjuiciados.

   Los razonamientos de la Sala de instancia constituyen una motivación suficiente, razonada y razonable, de los fundamentos de su convicción inculpatoria respecto de los extremos cuestionados de la conducta del procesado. De modo patente, en último término, ha de reconocerse la existencia de una actividad probatoria de cargo contra el hoy recurrente, obtenida de acuerdo con las exigencias legales y constitucionales pertinentes. No cabe hablar, en conclusión, de ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3 º y 885.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 851.3 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma ante la denegación de diligencia de prueba pertinente, propuesta en tiempo y forma. Hay que entender que se refiere no a la incongruencia omisiva ( art. 851.3 LECrim .), sino al vicio formal que contempla el art. 851.1 LECrim .

1. Alega que se denegó indebidamente la prueba solicitada en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, consistente en que por la operadora del teléfono de la denunciante se transcribiera el contenido de los mensajes de whatsapp, correspondientes a los días 28 y 29 de julio de 2014.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 785 LECrim . cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que el proponente pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprendan fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo ).

3. Durante la instrucción se solicitó y admitió por el Instructor la prueba consistente en que por la compañía de telecomunicaciones, con la que operaba el número de la denunciante, se facilitara información relativa al registro de llamadas, mensajes y conversaciones vía whatsapp, correspondientes a los días 28 y 29 de julio de 2014. El 30 de diciembre de 2014 se recibe oficio de la compañía ORANGE indicando el tráfico de datos del teléfono móvil de la denunciante (folios 401 a 407), como el propio recurrente reconoce.

   La prueba, por tanto, se practicó y si no se facilitó el contenido de los menajes de WhatsApp es que o bien no era factible o no se produjeron, por lo que su reiteración no estaba justificada. Además, ni entonces en instancia ni ahora en casación viene a razonar cuál es la finalidad de esa prueba, para poder valorar si efectivamente era imprescindible o necesaria para el esclarecimiento de los hechos. En todo caso consta que en el momento de los hechos Clara no tenía el móvil, pues se lo había quedado un amigo en el interior de la discoteca, y esa persona declaró que se lo guardó para que no se le perdiera a Clara , pero que posteriormente se lo sustrajeron.

   El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: