SAP Alicante 30/2016, 29 de Enero de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 30/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 9 (civil) |
| Fecha | 29 Enero 2016 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000775/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001114/2012
SENTENCIA Nº 30/2016
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González
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En ELCHE, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 001114/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Marisa, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.FRANCISCA ORTS MOGICA y dirigida por el Letrado Sr/a. NATALIO NOALES ALPAÑEZ, y como apelada DIRECCION000, C.B., representada por el Procurador Sr/
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EVANGELINA TORRES CARREÑO y dirigida por el Letrado Sr/a. ANTONIO MARTINEZ CAMACHO.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 18/12/2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que estimando como estimo parcialemnte la demanda interpuesta por DIRECCION000 Comunidad de Bienes, contra D.ª Marisa debo acordar y acuerdo:
Condenar a la demandada, a abonar a la actora la cantidad de 23.800,93 euros incrementada en un interés equivalente al legal del dinero desde lainterpelación judicial hasta su completo pago.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Marisa en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000775/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21/01/2016
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En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.
En cuanto a la controversia relativa a la imprescindible autorización por la propiedad de los incrementos se de obra, el artículo 1593 del código civil, establece que en las obras por ajuste alzado se podrán efectuar esos aumentos de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario, por lo que para resolver esta cuestión es conveniente traer a colación la jurisprudencia que sobre este particular viene reiteradamente estableciendo el Tribunal Supremo.
Recuerda la STS de 20 de julio de 2005 que "según la jurisprudencia de esta Sala el aumento de obra consentido por el comitente, aun tácitamente, obliga a pagar el precio de su ejecución pese al encargo inicial por un ajuste alzado."; la de 27 de febrero 2004 que "Aunque se pacte un precio unitario para las obras de construcción, este principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que prevé el último inciso del artículo 1593 del Código Civil, para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad (aquí U.T.E. contratista), lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito."; la del 22 de enero de 2004 que "El contrato de obra tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil, no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1998 ).En igual sentido las Sentencias de 16 de marzo de 1998, 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989 .....La realidad de la autorización por parte del recurrente para las partidas
que discute es innegable si se atiende a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual es suficiente la tácita ( Sentencia de 18 de abril de 1995 ), pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras se han realizado sin oponerse a ellas ( Sentencias de 10 de junio de 1992 y 19 de octubre de 1995)." ; la de 13 de julio 2001 que "esta Sala tiene reconocido que, en el caso de aumento de obras, el consentimiento del propietario puede ser verbal y tácito, presumiéndose incluso por la no oposición a la realización de las mismas.", y la del 18 de mayo 2001 que "puede haber un aumento del precio, por aumento de la obra, pese a que en principio ésta se encargara por un ajuste alzado, sin necesidad de que documentalmente conste la autorización del dueño de la obra ( SSTS 21-7-93 en recurso 2732/90, 18-4-95 en recurso 3500/91, 31-10-98 en recurso 1803/94, 3-11-98 en recurso 1790/94, 13-10-99 en recurso 538/95 y 20-3-01 en recurso 613/96 ).".
Mas recientemente la STS de 5 de junio de 2008 insiste en que "el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario sino simplemente una regla interpretativa de una voluntad tácita de las partes y por consiguiente no implica una limitación legal a la libertad contractual sino un complemento de lo que se reconoce con carácter general en el artículo 1255 de dicho Cuerpo Legal, de tal forma que el principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que el mismo prevé en su párrafo final, para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito, siendo doctrina de esta Sala que la declaración de la existencia del consentimiento del dueño de la obra al aumento producido es cuestión de hecho sometida a la libre determinación del juzgador de Instancia, que ha de ser respetada en casación ( SSTS 2 de julio de 1998 ; 19 de diciembre de 2007 ).".
Sin que aquí nos encontremos con una cláusula de un carácter tan explícito como la recogida en la STS de 20 de julio de 2005, cuando nos dice que "el conocimiento del aumento de obra por los hoy recurrentes no puede tomarse sin más como consentimiento, ni siquiera presunto o tácito, para pagar el precio de ese aumento toda vez que en sus respectivos contratos gozaban de una cláusula que "en ningún caso" permitía un incremento superior al allí fijado.". Cláusula que en este supuesto no existe.
Además el aumento de obra pueden justificado por diferentes razones, como pueden ser exigencias técnicas no previsibles y descubiertas con la ejecución de la obra. También por modificaciones introducidas por la propiedad o por aceptar indicaciones o sugerencias del contratista o del director de la obra. Pues bien, el tribunal de instancia efectuó la valoración conjunta de la prueba testifical y documental, especialmente con relación a la pericia judicial, y concluye que efectivamente existió la correspondiente autorización para el aumento de obra y que lo definitivamente ejecutado supone la deuda por parte de la propiedad objeto de condena. El perito judicial examinó el presupuesto, las facturas y lo ejecutado, determinando que es lo que se había hecho, lo que no y lo incluido o no en lo presupuestado inicialmente en función del examen conjunto de esa documental, considerando una cifra total que ha venido a suponer una reducción sustancial de la cantidad reclamada por la parte demandante.
Y este informe técnico es el que sirve fundamentalmente de base a la resolución de instancia para la condena de la demandada al pago de los 23.800,93 €, que faltan por abonar, aunque luego reduciremos por inclusión de conceptos improcedentes distintos del coste material. Sin que se advierta argumento alguno contradictorio con dicho informe que permita desviarnos de sus conclusiones. Además un presupuesto que no sea excesivamente técnico por ser demasiado genérico, cual aquí sucede, no excluye que la prueba, especialmente la técnica, permita determinar qué es lo que razonablemente es susceptible de inclusión o no en el mismo.
Con el recurso realmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, siendo conveniente recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.
Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que "el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración...
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ATS, 12 de Septiembre de 2018
...la sentencia dictada con fecha de 29 de enero de 2016 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9.ª), en el rollo de apelación n.º 775/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1114/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Mediante diligencia de ordenación se acordó......