ATS, 12 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:9664A |
| Número de Recurso | 1830/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/09/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1830/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 DE ALICANTE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1830/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 12 de septiembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.
La representación procesal de DIRECCION000 Comunidad de Bienes, presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 29 de enero de 2016 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9.ª), en el rollo de apelación n.º 775/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1114/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Elche.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora D.ª Marta Sanz Amaro, en nombre y representación de la parte recurrente, se presentó escrito con fecha 30 de mayo de 2016 personándose ante esta sala en tal calidad. Por la procuradora D.ª Francisca Orts Mogica, en nombre y representación de Dª Teodora , presentó escrito con fecha 6 de julio de 2016 personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida..
Por Providencia de fecha 6 de junio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito de fecha de 25 de junio de 2018, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión de los recursos. La representación procesal de la parte recurrida no ha efectuado alegaciones.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .
Los presentes recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita acción de reclamación de cantidad, inferior al límite legal de 600.000 euros, tramitado en atención a la cuantía, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
Los antecedentes son los siguientes: mediante demanda, la recurrente en casación reclama a la demandada, la cantidad de 42.695,07 euros, más intereses legales y costas, derivada de la ejecución de un contrato de obra. Más en concreto explica que fue contratada por la demandada para la reforma de una vivienda de su propiedad, por un presupuesto cerrado de 62.275 euros, y que iniciadas las obras aparecieron graves defectos constructivos que afectaban a la estructura y seguridad del edificio, por lo que hubo que colocar una estructura metálica en los pilares y encofrados, y que además se le encargó una serie de obras y mejoras fuera de presupuesto, empleando además unos materiales más costosos que los presupuestados, a elección todo ello de la demandada, realizándose así varias modificaciones del presupuesto inicialmente acordado; que durante la ejecución de la obra y en una reunión en que se detallaba el nuevo importe, la demandada mostró su reticencia al pago, impidiéndole desde entonces la entrada en la obra, recibiendo burofax por el que se rescindía la relación arrendaticia. Indica que el precio final de la obra fue de 84.695 euros, por lo que reclama 42.695 por la diferencia entre aquella cantidad y lo ya recibido. Se apoya en el art. 1594 CC .
La parte demandada se opone, negando haber contratado obras fuera de presupuesto o haber autorizado la reforma estructural que la actora afirma haber realizado, y alegando que la actora pretende cobrar por las obras un precio muy superior al pactado, sin consentir el cambio; alega que se abandonó por la actora la obra; y reconoce haber abonado 42.000 euros, afirmando que con dicha cantidad está todo liquidado. Considera de aplicación el art. 1593 CC , niega que hubiera desistimiento por su parte.
En sentencia dictada en primera instancia, el juez centra las cuestiones a resolver en dos: 1. La entidad de las obras realizadas y 2. en su caso, la cantidad a abonar por la demandada. Y parte de la base de que ambas partes están de acuerdo en que en el desarrollo de las obras surgieron desavenencias que motivaron que la propiedad desistiera de la ejecución. Considera que es claro el desistimiento del dueño de la obra y que afirmándose por la demandada que no consistió modificación de presupuesto, estima de aplicación los arts. 1593 y 1594 CC . Concluye que hay prueba que acredita que la actora excedió claramente los trabajos inicialmente presupuestados y que la demandada consintió un exceso de obra respecto del presupuesto inicial, por lo que procede a valorar el importe de la obra llevada a cabo por la actora, a los efectos del art. 1594 CC . Y atendiendo al informe pericial judicial, cuyo perito lo ratificó y aclaró en sala, la presupuesta en 65.800,93 euros, en la forma que hemos indicado, por lo que descontado lo ya pagado por la Sra. Rico, la condena al abono del exceso, esto es 23.800,93 euros, más intereses y costas.
Mediante sentencia dictada por la AP, se estima parcialmente el recurso de apelación, reduciendo el importe de la condena a 8.549,30 euros más intereses; y explica que dicha rebaja corresponde por inclusión de conceptos improcedentes distintos del coste material, cuales son el de gastos generales y el del IVA. Así establece que no hay error en la valoración de la prueba efectuada por el juez a quo, si bien aclara que no se trata de una controversia jurídica que deba resolverse por el art. 1594 CC , sino ante desavenencias en la ejecución de un contrato que se enmarcan dentro de eventuales incumplimientos contractuales, si bien la solución es la misma que la adoptada por el tribunal de instancia, pues los tribunales, incluso en caso de abandono del contratista de la obra, imponen a la propiedad el pago de lo efectiva y correctamente ejecutado por el mismo. Explica que estamos ante una contratación privada, y que debe incluirse el beneficio industrial, pero no el 13% de los gastos generales, pues es una empresa pequeña con consumidor y debe constar la aceptación del consumidor y dicho concepto no está incluido en el presupuesto inicial, por lo que no puede reclamarse. Y respecto del IVA, resuelve que en el contrato de arrendamiento de obra, con aportación de material, el IVA se devengará a la entrega de la obra al comitente y la repercusión debe hacerse al expedir y entregar la factura, perdiendo el sujeto pasivo el derecho a repercutir el IVA cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo. Explica que el devengo se produjo en el año 2006, y no consta probada ni la fecha de expedición real de la factura ni su remisión o entrega a la demandada dentro del plazo de repercusión, ni el pago del IVA repercutido, que es lo que debió hacer la demandante a partir del devengo, sin perjuicio de la posterior rectificación, por ello excluye tal concepto.
En concreto, la parte demandante, en su día apelada, ha interpuesto recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC . Se interpone al amparo del art. 477.2. 3º LEC por interés casacional, por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, citando las SSTS núm. 318/12 de 24 de mayo y 679/2005, de 29 de septiembre . Se apoya en un motivo, por infracción de los arts. 1593 y 1594 CC . Expone que la cuestión jurídica a resolver en el recurso de casación es: 1. Si hay desistimiento unilateral del contrato de arrendamiento de obra por parte del comitente. 2. Si conforme al art. 1594 CC , el dueño de la obra puede desistir, pero ha de indemnizar al contratista de todos los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella, y por tanto si dentro de ellos, ha de indemnizar por lucro cesante los gastos generales. 3. Si de todo ello se ha de abonar el IVA correspondiente.
En el recurso extraordinario por infracción procesal: son tres los motivos alegados. El primero, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de normas reguladoras de la sentencia, con vulneración del art. 216 (justicia rogada), 456 y 465.5 LEC , al resolver cuestiones no planteadas por las partes, al eliminar los conceptos de gastos generales, de IVA y de beneficio industrial. El motivo segundo lo interpone al amparo del art. 469.1.3º LEC , por infracción del art. 218.1 LEC por incongruencia extra petita y arts. 466 LEC . El motivo tercero, al amparo del art. 469.1.4º LEC y 24 CE , por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en tal artículo con evidente indefensión y evidente influencia en el resultado del proceso, por cuanto en la primera instancia no hubo objeción alguna, ni discusión respecto al pago de los conceptos de gastos generales y de IVA, introduciéndose la cuestión como novedosa por la demandada, apelante, ahora recurrida, en el recurso de apelación. Explica además que la argumentación de la sentencia recurrida en casación es ajena al ámbito de la jurisdicción civil, que se limita a resolver sobre si procede o no pago del IVA, y no en disquisiciones ajenas al ámbito del proceso civil. Indica que las tres infracciones denunciadas se producen en la segunda instancia.
El motivo en que se articula el recurso de casación, tal y como aparece formulado, debe ser desestimado por las siguientes razones: por falta de cumplimiento de los requisitos esenciales del recurso, art. 483. 2.2º LEC ; y por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º de la LEC ), atendida la base fáctica de la sentencia recurrida y porque la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida.
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Por defectuosa formulación, incurre en la indicada causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2 LEC , por falta de claridad y mezcla de cuestiones heterogéneas, al incluir en un único motivo de forma conjunta y confusa tres cuestiones diferentes: el IVA, el beneficio industrial- que pese a lo que sostiene el recurso, sí se concede en la sentencia recurrida- y los gastos generales, que la STS 208/2016 ha analizado vinculados al art. 1594 CC (siendo que dicho precepto es rechazado por la sentencia recurrida) en el sentido de entender que "el contratista deberá acreditar cumplidamente la efectividad y el importe de los referidos gastos, así como su adecuado reparto entre todas las obras llevadas a cabo simultáneamente por el contratista".
Por tanto, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos precisos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC ). Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril , que:
[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]
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Igualmente incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, art. 483.2.4º LEC . Y es que el recurso se construye esencialmente sobre el art.1594 CC , cuando la sentencia recurrida considera que «[...]no se trata de una controversia jurídica que deba resolverse conforme al art. 1594 CC , sino ante desavenencias en la ejecución de lo contratado que se enmarcan dentro de eventuales incumplimientos contractuales». De esta forma el recurrente prescinde de la razón decisoria de la sentencia recurrida.
Por último y a efectos de agotar la tutela judicial efectiva, tampoco se acredita el interés casacional, art. 483.2.3º LEC , porque las sentencias que cita de forma expresa para justificarlo 318/2012 y 679/2005 se refieren al beneficio industrial (incluido en la sentencia) y a la irrelevancia de los motivos del desistimiento o la conducta del dueño de la obra para moderar la indemnización del 1594 CC, que no es aplicable al caso.
Y es que aun cuando la parte cita alguna sentencia de la sala, el desarrollo del motivo no permite deducir donde radica el interés casacional, y, como precisa la sentencia 199/2016, de 30 de marzo :
[...]en primer lugar, no es suficiente para acreditar el interés casacional la cita de sentencias de esta Sala y es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, lo que no cumple el recurso, desconociéndose cuál es la doctrina a la que se opone ésta, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber se contradicha por este Tribunal, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003 )[...]
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Por todo ello, el motivo debe ser inadmitido, y por tanto el recurso de casación.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite concedido al efecto, no desvirtúan la concurrencia de las causas de inadmisión expuestas.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede condenar en costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15.ª.9 LOPJ ).
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de DIRECCION000 Comunidad de Bienes, contra la sentencia dictada con fecha de 29 de enero de 2016 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9.ª), en el rollo de apelación n.º 775/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1114/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Elche.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Se imponen las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
