STS 507/2016, 9 de Junio de 2016

Con fecha 13 de diciembre de 2012, el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dª Marta contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de los pedimentos contenidos en el suplico».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO: Dª. Marta con DNI: NUM000 , presta servicios para SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO desde fecha 01/04/2011, la categoría profesional de titulado de grado medio, sin ostentar cargo sindical alguno, estando adscrito al Centro de Empleo de de Dos Hermanas, en jornada de 35 horas semanales, de 14 a 21 horas de lunes a viernes, percibiendo un salario diario de 74,06 euros.

SEGUNDO: En fecha 03/12/2010 se publica en el BOE Real Decreto ley 13/2010 de fecha 3 de diciembre, sobre el plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral cuyo art. 8 , dentro de capítulo relativo al plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, autoriza al gobierno para la aprobación, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, de un Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral destinado a incrementar la contratación laboral y reforzamiento de la estabilidad profesional tanto de personas desempleadas como de las expuestas a su exclusión del mercado laboral. Dicho plan será objeto de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de empleo estatal.

TERCERO: A la actora se le suscribe contrato al amparo de dicho plan el 01/04/2011, acogido a la modalidad de contrato laboral con cargo al Capítulo I fuera de RPT, con duración hasta el 31/12/2011; el 01/01/2012 se le suscribe prórroga del mismo hasta el 31/12/2012. En este periodo, la actora realiza funciones de atención al público en la oficina, demandas de empleo y seguimiento de las actuaciones, así como información a las empresas y gestiones con las mismas, las oficinas de empleo han estado con estas contrataciones reforzadas en el número de personas para atender al público, pudiendo establecer turnos de mañana y tarde y funcionar con sistema de cita previa, atendiendo a los usuarios prácticamente en el día.

CUARTO: El 03/12/10 se publica en el BOE el RD Ley 13/2010 de actuaciones para fomentar la inversión y creación de empleo cuyo artículo 15 establece como medida de refuerzo de la atención a la demanda y oferta de empleo en el sistema nacional de empleo que "con el fin de reforzar la atención a las personas demandantes de empleo y a las empresas que ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012.

Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito de trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal en el ámbito de sus respectivas competencias. Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en la normativa estatal. "El artículo 16 refiere la prórroga del plan extraordinario modificando el dictado del art. 13 de la ley 35/10 de Medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo que queda redactado en los siguiente términos:

"Se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años, respecto a esta medida, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, según habilitación conferida por la disposición final primera del Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo , de medidas urgentes para le mantenimiento y el fomento del empleo y protección de las personas desempleadas. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público Estatal. Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorial mente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en la normativa estatal.

Artículo 17. Actuaciones a desarrollar.

1. Las actuaciones a desarrollar por el personal referido en los dos artículos anteriores consistirán en:

1. atención directa y personalizada a las personas desempleadas.

2. Información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno.

3. Seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas.

QUINTO: La Ley 2/2012 de 29 de junio de presupuestos generales del Estado, modifica el art. 15 del RDL 13/2010 adelantando la fecha de finalización de la actividad el 30/06/2012.

SEXTO: La actora recibe comunicación el 29/06/2012 del tenor literal siguiente:

Sevilla, a 29 de junio de 2012.

Por la presente le comunicamos, de conformidad con el artículo 49.1 c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Estatuto de los Trabajadores , la finalización de la relación laboral que nos vincula con efectos del día 30/06/2012 al haberse producido la conclusión de la obra o servicio determinado objeto de su contrato. El artículo 15 del Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, aprobó la medida consistente en la contratación de personas Promotoras de Empleo que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo. Esta medida se aplica en todo el territorio del Estado y su gestión se lleva a cabo por las Comunidades Autónomas con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal. Así, en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma se procedió al refuerzo de la atención a la demanda y oferta de empleo con la contratación inicial de 413 promotores de empleo para desarrollar sus servicios en la red de Oficinas del Servicio Andaluz de Empleo. Como usted bien conoce, su contrato de trabajo fue suscrito con fecha 1 de abril de 201 y en él se especifica que se formaliza para la ejecución del servicio: las funciones de Promotores de Empleo, determinadas en el artículo 15 y 17 del Título III de medidas laborales del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre .

Pues bien, a pesar de que con fecha 30 de diciembre de 2011 se produjo la ampliación del contrato hasta el 31 de diciembre de 2012, justificado en tanto el programa mantiene su vigencia, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social a través de Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, en su LIII reunión celebrada el día 24 de mayo de 2012, acordó la finalización de dicho programa a fecha 30 de junio de 2012.

Como consecuencia de lo anterior, el Servicio Andaluz de Empleo se ve en la obligación de proceder a la finalización de su contrato por conclusión de la obra o servicio objeto del mismo. Por ello, en cumplimiento de las previsiones legales recogidas en el precitado artículo 49.1 c) y en la Disposición transitoria decimotercera del Estatuto de los Trabajadores , se le notifica lo siguiente:

La finalización de su contrato de trabajo producirá efectos desde el próximo día 30 de junio de 2012. Se pone en este acto a su disposición la indemnización legalmente establecida de cuantía equivalente a ocho días de salario por año de servicio en la empresa y que asciende, salvo error u omisión, a un total de 755,86, así como los días de vacaciones dejados de disfrutar y los días de indemnización correspondientes por falta del preaviso legalmente establecido. Se hace constar que se le entrega copia de esta comunicación al representante de los trabajadores. Le rogamos se sirva de formar el duplicado de la presente en señal de recepción.

Atentamente.

SÉPTIMO: En dicha fecha se cesa a todos los contratados al amparo del RDL citado y en la grabación de la diligencia de cese se hace constar como motivo del cese "insuficiencia presupuestaria art. 52. e) ET ".

OCTAVO: La actora ha sido contratado con posterioridad, a tiempo parcial, mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción el 20/08/2012 en jornada de 17 horas semanales hasta el 19/1/2012 en que ha sido cesado.

NOVENO: Formulada reclamación previa el 23/07/12, se interpone demanda el 22/08/2012».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «FALLAMOS: Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª Marta y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Sevilla, autos nº 1041/12, promovidos por Dª Marta contra el Servicio Andaluz de Empleo y, la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía».

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Doña Marta , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Grandada, de fecha 23 de enero de 2013 y por el Tribunal Supremo de fecha 8 de julio de 2012 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores y art. 2 del Real Decreto 2720/98 .

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de noviembre de 2015, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 7 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar.

El recurso de casación unificadora sometido a la consideración de la Sala se interpone contra la sentencia del TSJA (Sevilla) de 2 de julio de 2014 que resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la actora contra la sentencia de instancia que desestimaba una demanda de despido contra el Servicio Andaluz de Empleo. Se trata de una Titulada de Grado Medio (Agente o Intermediario en la contratación de mano de obra) con contrato laboral temporal de 01/04/2011 y fecha de extinción de 31/12/2011 con cargo al capítulo I sin ocupar puesto en la RTP. Se le prorrogó del 01/01/2012 al 31/12/2012 firmando cláusula adicional de sumisión a la financiación regulada en el RDL 13/2010, de 3 de diciembre. En dicho período realizó funciones de atención al público en la oficina, demandas de empleo y seguimiento de actuaciones así como información a las empresas. El 29/06/2012 se le notifica la finalización de la relación laboral a partir del 30/06/2012 por haberse producido la conclusión de la obra o servicio determinado en su contrato. En suplicación se confirma el pronunciamiento de instancia, habiendo alegado la actora en ella el carácter fraudulento de la contratación, lo que la sentencia del TSJ niega declarando que fue ajustada a derecho y que lo que trataba era de dar viabilidad a una medida de fomento de empleo en una situación de crisis, añadiendo, para contestar al segundo motivo de recurso, que no era necesario tramitar un procedimiento de despido colectivo pues no se computan los contratos temporales para determinar los umbrales numéricos a los efectos de tramitar dicho procedimiento. En casación la actora formula dos motivos, citando de contradicción la STSJA (Granada) de 23 de enero de 2013 y la del TS de 8 de julio de 2012 . Impugna el Letrado de la Junta de Andalucía. El Mº Fiscal considera improcedente el recurso.

En cuanto a la contradicción referida y por lo que respecta al primer motivo, es admitida expresamente por el Mº Fiscal en su preceptivo informe y tácitamente -o no negada- por el ente demandado en su escrito de impugnación, cabiendo entender que la "identidad suficiente" que aprecia aquél no queda desvirtuada por el hecho de que las pretensiones que se resuelven en cada sentencia no sean absolutamente idénticas al tratarse de un despido en el caso de la recurrida y un reconocimiento del carácter indefinido de la contratación en el de la sentencia de contraste, porque sobre estar vinculados ambos casos por referirse al mismo organismo demandado y con ocasión de una misma clase de contratación, es evidente que el reconocimiento del carácter indefinido de ésta condiciona ya la calificación de la extinción contractual en casos como el presente, habiéndose llegado en las sentencias contrastadas a diferente solución en cuanto se acoge en la referencial la tesis de la parte actora declarándose el carácter indefinido antedicho mientras que en la recurrida se desestima sosteniéndose la correcta temporalidad de la contratación y negándose la existencia de fraude.

Por lo que hace al mismo requisito en el segundo motivo, nuestra sentencia de 8 de julio de 2012 es la señalada como término de comparación, se refiere a un caso en que los trabajadores prestaban servicios, como operadores codificadores para la empresa pública "Servizos Agrarios Galegos SA" (SEAGA) siendo el objeto de sus contratos la realización de la obra o servicio encomendada de gestión del Centro de Información do Agro Galego 2008, habiéndoseles comunicado la finalización del contrato para el 31 de marzo de 2009, suscribiendo uno nuevo el 1 de abril siguiente bajo la misma modalidad contractual, si bien realizaron en todo momento funciones que no tenían que ver con el objeto causal de sus contratos ni con su categoría profesional, habiéndoseles comunicado el 31 de octubre de 2010 la finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra para la que fueron contratados. El 31 de diciembre de 2009 ya se había producido la extinción de los contratos de otros 11 trabajadores de igual categoría y en fecha coetánea la de 51 veterinarios también contratados para obra o servicio determinado, manteniéndose en la empresa 19 operadores-codificadores y 87 veterinarios por mayor antigüedad y mejor puntuación en el proceso selectivo, habiendo llegado la Sala a la conclusión en tal asunto de que al no haberse seguido el procedimiento previsto en el art 51 del ET el despido en cada caso había de calificarse de nulo.

Las circunstancias fácticas a comparar son, pues, distintas, apreciándose en el caso de la sentencia de contraste la existencia de fraude que se niega en la recurrida y en aquélla que subyacen razones económicas, organizativas y productivas y que se ha superado el umbral numérico que obliga a la tramitación del despido colectivo, mientras que la recurrida estima que es sólo la regulación legal la que impone la extinción de los contratos y no una decisión propiamente empresarial. De todo ello se deriva la inexistencia de contradicción para este segundo motivo, que no puede, en consecuencia examinarse, si bien cabe dejar constancia que, de cualquier modo, la petición de nulidad en estos casos resulta contraria a la doctrina constante de esta Sala, como es la que se expresa en nuestra sentencia de 13 abril de 2015, rcud 1235/2014 (Pleno ) y otras posteriores, como la de 14 de septiembre de 2015 (rcud 2272/2014 ).

En relación tan solo, pues, con el motivo primero, la jurisprudencia, de la que son manifestación más reciente, entre otras, nuestras sentencias de 14 Enero 2016 (rcud 2858/2015 ), 18 de febrero de 2016 (rcud 2855/2014 ), 6 de abril de 2016 (rcud 3401/2014 ), a todas las cuales se hace remisión dando por reproducidos sus argumentos, llega a la conclusión de que en todos estos casos no se trata de extinciones contractuales justificadas sino de despidos improcedentes pero no nulos, señalando de este modo la última de las referidas con cita de otras anteriores, que "la cuestión controvertida que -como hemos anticipado- se centra en determinar si procede declarar nulo o improcedente, el despido de una trabajadora que fue contratada por el Servicio Andaluz de Empleo a través de un contrato para obra o servicio determinado, con la categoría profesional de Titulada de Grado Medio, para llevar a cabo las funciones de asesor de empleo; contrato que le fue extinguido a la demandante en la misma fecha que a otros 413 trabajadores con el mismo tipo de contrato, ha sido ya resuelta por esta Sala en muŽltiples ocasiones similares, entre otras en sentencias de 21-04-2015 (rcud. 2261/2013 ), 28-04-2015 (rcud. 2522/2014 ) y 23-10-2015 (rcud. 2859/2014 ), partiendo de la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala en la sentencias de 21-04- 2015 (rcud. 125/2014 ) y 22-04-2015 (rcud. 1071/2014 ). Al respecto, en el fundamento jurídico segundo de la más reciente sentencia de 18-02-2016 (rcud. 2855/2014 ), recordamos que:

"1.- La cuestioŽn que se plantea en las presentes actuaciones ha sido resuelta por esta Sala en múltiples ocasiones desde la STS 29/04/14 [rcud 1996/13 ], de manera que al objeto de justificar nuestra reiteracioŽn en el criterio ya expuesto, de que el cese del demandante -como el de los restantes Promotores y Orientadores contratados y cesados en similares circunstancias-, baste con el resumen que hicimos en la STS -Pleno- 21/04/15 [1235/14 ] y fue seguido por otras muchas, para justificar la improcedencia del despido:

1. el Plan Extraordinario aprobado por el Consejo de Ministros en 18/Abril/08 [para los Orientadores de Empleo] y el diseñado por el RD-ley 13/2010 [para los Promotores de Empleo] eran en principio justificacioŽn suficiente para específicas contrataciones laborales -por encima de la plantilla habitual- dirigidas al desarrollo de la actividad -también extraordinaria- que el Plan y el RD-ley contemplaban, pero que su normal desarrollo requeriŽa no soŽlo que en su cumplimiento se utilizase el contrato para obra o servicio determinado y que eŽste cumpliese los requisitos que le impone la normativa aplicable [ art. 15.1 a) ET y art. 2 del RD 2720/1998 ], sino que tal contrato y su posterior ejecucioŽn se limitasen a la concreta actividad que el indicado Plan Extraordinario contemplaba; b) pero esa teoŽrica cobertura fue inexistente en la praŽctica, tanto porque en su plasmacioŽn contractual no se identifica de forma adecuada el servicio a realizar, cuanto porque en su ejecucioŽn se desdibujaron los cometidos legalmente previstos, hasta el punto de producirse una absoluta indiferenciacioŽn funcional entre quienes fueron contratados al amparo de la normativa extraordinaria y los trabajadores habituales de cualquier oficina de empleo; y c) es precisamente por ello por lo que, pese a la legal habilitacioŽn legal para tan específica contratacioŽn limitada en el tiempo, hemos considerado que la relacioŽn laboral de tales contratados tuvo ab initio o llegoŽ a adquirir cualidad de indefinida -no fija- y que la finalizacioŽn de tales contratos habían de tener el tratamiento propio del despido improcedente, por afectar a relaciones laborales indefinidas y no temporales».

2. - La respuesta no sería completa, habida cuenta de la pretensioŽn recurrente, si igualmente no hicieŽsemos exclusioŽn de la nulidad pretendida. Para ello resumimos la precitada STS -Pleno- 21/04/15 [rcud 1235/14 ] tambieŽn en los tres siguientes apartados:

a).- El punto de partida es la inaplicabilidad de la Directiva 98/59/CE al sector puŽblico, conforme a la clara prescripcioŽn de su art. 1.2 , por lo que tal «disposicioŽn comunitaria no ha de jugar papel ninguno -ni siquiera interpretativo-, y que la cuestioŽn ha de tratarse exclusivamente a la luz de las prescripciones estatutarias españolas».

b).- «Si el supuesto de despido colectivo en el sector puŽblico ha de resolverse con exclusiva aplicacioŽn del art. 51.1 ET , es claro que para determinar el umbral numérico que impone el PDC debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo [las econoŽmicas, teŽcnicas, organizativas y de produccioŽn], cuanto a las que obedezcan a « iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador », a excepcioŽn de las que respondan al tiempo válidamente convenido [y transcurrido] o realizacioŽn -completa y debida- de obra o servicio determinado».

c).- De esta forma, «los ceses de los Asesores/Promotores de Empleo -constitutivos de despido improcedente, porque la relacioŽn era ya indefinida no fija-» no se han «producido por « iniciativa del empresario » SAE, sino que lo fueron por imposicioŽn de la Ley», y esta circunstancia que les excluye del art. 51 ET y de su umbral numeŽrico, con el consiguiente rechazo a la pretendida nulidad del cese por no haberse seguidoel correspondiente PDC."

En consecuencia, visto el informe del Mº Fiscal y como también se dice en la resolución transcrita, siquiera sea por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad de este recurso, debemos estar a la doctrina establecida en ella y sus precedentes, lo que implica la estimación parcial del recurso interpuesto acogiendo su pretensión subsidiaria de declaración de despido improcedente, lo que conforme al art 56 del ET supone la condena a la parte empleadora y demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que readmita o indemnice a la actora en los términos establecidos en dicho precepto, conforme a los cuales, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, teniendo el trabajador derecho a los salarios de tramitación en caso de que se opte por la readmisión, equivaliendo los mismos a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia declaratoria de la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, concretándose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. A ello se añade la precisión de la Disposición Transitoria 5ª del RD Ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, vigente a la fecha del despido, que establecía que "la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso". Y en consecuencia y cumplimiento de todo ello habrá de efectuarse, del modo indicado, dicha opción empresarial.