SAP Girona 86/2016, 15 de Abril de 2016
| Ponente | FERNANDO FERRERO HIDALGO |
| ECLI | ES:APGI:2016:211 |
| Número de Recurso | 552/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 86/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 552/2015
Autos: procedimiento ordinario nº: 3/2015
Juzgado Mercantil 1 Girona
SENTENCIA Nº 86/16
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Don Fernando Ferrero Hidalgo
Don Carles Cruz Moratones
En Girona, quince de abril de dos mil dieciséis
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 552/2015, en el que ha sido parte apelante D. Bernardo, representada esta por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. JORDI SANDALINAS BARÓ; y como parte apelada la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. JOSEP MARIA BONADA SANZ.
Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 3/2015, seguidos a instancias de D. Bernardo, representado por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL y bajo la dirección del Letrado D. JORDI SANDALINAS BARÓ, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, bajo la dirección del Letrado D. JOSEP MARIA BONADA SANZ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de D. Edemiro, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Esther Sirvent DEBO ABSOLVER A BANCO POPULAR S.A de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.
Se imponen las costas de conformidad con el art. 394.1 de la LEC a la parte actora".
La relacionada sentencia de fecha 8/6/15, se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Bernardo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona de fecha 8 de junio del 2015, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra EL BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y en la que se ejercitaba la acción de nulidad de pleno derecho del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por ambas partes el día 21 de diciembre del 2006, en virtud de Escritura Pública ante el Notario, D. Francisco Vivas Arjona, protocolo notarial nº 3.113, solicitando también la declaración de nulidad del procedimiento hipotecario 933/09, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Girona.
Sobre la no consideración del demandante como consumidor.
Sostiene el recurrente su condición de consumidor, pues tras aceptar que sus actos tienen que ver con su actividad empresarial, ello es sólo de forma tangencial, pues ni es experto en Derecho Hipotecario ni en Derecho en general, no teniendo la posibilidad de revisar el contrato de préstamo, ni tuvo la posibilidad de negociarlo.
El artículo 3 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece el concepto general de consumidor y de usuario en los términos siguientes: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
Ya el artículo 1 de la anterior Ley decía que "A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.
Respecto a la condición de consumidor, ha dicho el Tribunal Supremo, así en sentencia de 15 de diciembre de 2005 que "El art. 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 )".
En ningún momento la Ley o la jurisprudencia exige al profesional o al empresario unos determinados conocimientos jurídicos para considerarlo o no como consumidor. El legislador considera al profesional o empresario excluido de la protección de consumidor cuando contrata dentro del ámbito de su profesión o empresa y tal acto o negocio tiene como finalidad su ejercicio. Por lo tanto, lo especialmente relevante para valorar si un empresario, sea o no persona jurídica, o un profesional es o no consumidor, son los actos o negocios jurídicos que realiza en el ejercicio de su profesión o empresa.
Queda demostrado, así se declaró en la sentencia y no es objeto de impugnación, que el demandante Sr. Bernardo es constructor, por lo que su profesión tiene relación con la actividad inmobiliaria y para cuyo ejercicio solicitó el préstamo hipotecario, en concreto para construir o rehabilitar unas viviendas, que tiene arrendadas y por las cuales obtiene un beneficio económico, hipotecando la finca sita en la c/ DIRECCION000 NUM000 de Girona.
Es claro que en el ejercicio de su profesión no sólo se actúa como tal cuando compra el material de construcción o subcontrata a empresas o particulares para la ejecución de determinadas partidas de obra, sino también respecto de aquellos negocios jurídicos encaminados a financiar la construcción. Es claro que cuando el promotor o el constructor acude a una entidad financiera para financiar una promoción o construcción, bien para su venta a consumidores finales, bien para su explotación directa, como es el caso, mediante contratos de arrendamiento, lo hace como profesional y como tal, por su experiencia, reconociendo en el juicio que lleva muchos años en el ejercicio de su profesión de constructor, resulta nada creíble que no sepa debidamente las cargas financieras que le suponen la contratación de un préstamo para el ejercicio de su actividad y las consecuencias de garantizar su devolución con una hipoteca. Por lo tanto, se podrá ser más o menos experto en Derecho o en Derecho hipotecario, pero las mayoría de las condiciones de un préstamo o préstamo hipotecario son de naturaleza económica o financiera, que el empresario o profesional negocia o intenta negociar o compara las diversas ofertas con entidades bancarias para que le sea más rentable su negocio.
Por lo tanto, el demandante cuando contrató el préstamo hipotecario para el ejercicio de su profesión lo hizo como profesional, por lo que no es consumidor respecto del negocio jurídico objeto de discusión, no puede ser de aplicación la legislación de protección de consumidores y usuarios, y en consecuencia no es dable aplicar la doctrina y jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, pues tales sólo pueden ser apreciadas frente a consumidores y usuarios.
Sobre el alcance de la aplicación de la legislación...
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