SAP Barcelona 62/2016, 17 de Marzo de 2016
| Ponente | LUIS GARRIDO ESPA |
| ECLI | ES:APB:2016:3530 |
| Número de Recurso | 70/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 62/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 70/215-3ª
PROCEDIMIENTO DE JUICIO ORDINARIO Nº 802/2013
JUZGADO MERCANTIL Nº 10 DE BARCELONA
SENTENCIA núm. 62/2016
Sres. Magistrados
JUAN F. GARNICA MARTÍN
LUIS GARRIDO ESPA
JOSÉ M. RIBELLES ARELLANO
En Barcelona a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.
La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto el procedimiento de juicio ordinario seguido con el nº 802/2013 ante el Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona, a instancia de Marcial y Luisa, representados por el procurador Sergio Rubio Carrera y asistidos de la letrada Evelin Agüera Peralvarez, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el procurador Carlos Montero Reiter y bajo la dirección del letrado José Piñeiro Salguero.
Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2014 .
El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Sergio Rubio Carrera en nombre y representación de DON Marcial y DOÑA Luisa y dirigida contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y, en su virtud:
A. DECLARO la nulidad de la "cláusula suelo y techo" incluida en el contrato de subrogación de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 23 de marzo de 2007, dado su carácter abusivo.
B. CONDENO a la parte demandada BANCO POPLAR ESPAÑOL S.A. a eliminar dicha cláusula del referido contrato.
C. CONDENO a la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a devolver a los actores DON Marcial y DOÑA Luisa la cantidad de 9.255 Euros, indebidamente cobrada en virtud de la aplicación de la cláusula anulada.
D. CONDENO a la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. al pago a los actores DON Marcial y DOÑA Luisa de los intereses legales moratorios sobre la citada cantidad. F. ABSUELVO a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. del resto de pedimentos contenidos en el escrito de demanda.
G. NO IMPONGO las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., que fue admitido a trámite. La parte demandante presentó escrito de oposición al recurso.
Recibidos los autos fue formado el rollo correspondiente y comparecieron las partes, señalándose para votación y fallo el pasado 18 de febrero.
Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.
1. Los demandantes, Don. Marcial y Luisa, pretendieron en su demanda la declaración de nulidad de la "cláusula suelo" o de límite a la variabilidad del tipo de interés incluida en la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario con novación formalizada el 23 de marzo de 2007 con intervención del acreedor hipotecario BANCO PASTOR S.A. (hoy BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. por virtud de fusión por absorción). Reclamaba así mismo la restitución de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de la referida cláusula.
Y adicionalmente interesaba la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, por su carácter abusivo. La sentencia desestimó esta última pretensión, por lo que, pese a que el recurso de apelación de la parte demandada - inútilmente- invita a ello, no entraremos en ninguna consideración sobre esta pretensión.
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En virtud de dicha escritura los demandantes adquirieron por compra a la promotora Fadesa Inmobiliaria S.A. una vivienda, una plaza de aparcamiento y un trastero en Canet de Mar, que estaban gravados con una hipoteca a favor de Banco Pastor en garantía de un préstamo al promotor, pactando que los compradores se subrogaban en el préstamo con novación modificativa, en el mismo acto, del plazo de vigencia, capital del préstamo (que se amplió), del tipo de interés y de los límites de variabilidad del tipo de interés, junto con otras nuevas condiciones.
La cláusula controvertida, incluida en el pacto sexto, establece: "LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS.- Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3,80 % nominal anual, ni superior al 12,50 % nominal anual" .
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La parte demandante alegaba, en síntesis, que esta estipulación se incluyó en la escritura sin la debida información al prestatario, sin destacar que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato ni de su importancia en la carga económica que supone para el consumidor, no supera el control de transparencia e implica un desequilibrio importante entre las prestaciones; por ello, con invocación de la doctrina sentada por la STS de 9 de mayo de 2013, y con base en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en la normativa protectora de consumidores y usuarios (art. 82 TRLGDCU), solicitaba su nulidad por su carácter abusivo, interesando así mismo la condena de la entidad financiera a la devolución de las cantidades percibidas como consecuencia de su aplicación.
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La sentencia apelada declara la nulidad de la "cláusula suelo" fundamentando, sobre la base de lo actuado: a) su naturaleza de condición general de la contratación, que ha sido impuesta al consumidor sin negociación individual; b) la falta de información suficiente sobre su existencia y función en el juego de prestaciones del contrato, sin que supere el control de transparencia establecido por la STS de 9 de mayo de 2013 ; y c) el desequilibrio entre las prestaciones que comporta. Finalmente, condena al banco a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la referida cláusula.
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BANCO POPULAR S.A. formula recurso de apelación desarrollando los siguientes motivos:
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La cláusula no puede ser calificada como condición general de la contratación porque no concurren los requisitos de predisposición e imposición, sino que fue negociada, como confirma la declaración testifical del director de la sucursal donde se negoció el contrato, Sr. Agapito .
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Error en la aplicación de la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 : la cláusula no puede ser sometida al control de abusividad porque define el objeto principal del contrato y está redactada de forma clara y comprensible, habiendo sido informados los adquirentes-prestatarios de su existencia y consecuencias. c) En todo caso, la cláusula superaría un eventual control de abusividad por no ser contraria a las exigencias de la buena fe y no causar un desequilibrio en los derechos y obligaciones que del contrato derivan para las partes.
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En todo caso, la declaración de nulidad de la cláusula no debe conllevar la restitución de las cantidades percibidas por el Banco por su aplicación.
Valoración del tribunal
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Sobre el carácter "impuesto" de la cláusula y la existencia de negociación individualizada
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La falta de negociación individual es un presupuesto para poder llevar a cabo el control de contenido de la cláusula impugnada, tal y como resulta del artículo 82 TRLGCU y del artículo 3.1 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Aunque nuestro derecho positivo no define lo que se entiende por falta de negociación individual, sí lo hace la Directiva antes referida, que en su artículo 3.2 dispone que « se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión ».
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La STS de 9 de mayo de 2013, cuya argumentación recoge la de 8 de septiembre de 2014, se refiere a la ausencia de negociación individual en su apartado 165 en los siguientes términos:
a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario
.
En este sentido, el art. 82.2 TRLGDCU dispone que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba, y en similares términos el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores.
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Se concluye a partir de la doctrina expuesta que la naturaleza impuesta o negociada de una cláusula dependerá de si ha existido una transacción o convenio individualizado que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación de su contenido, o, por el contrario, no se ha acreditado la oportunidad de tal negociación, bien porque ni siquiera se planteó como posibilidad, bien porque, habiéndose planteado, se rechazó de plano por el empresario, de tal forma que el consumidor se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
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