SAP Burgos 397/2016, 18 de Noviembre de 2016
| Ponente | ILDEFONSO JERONIMO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA |
| ECLI | ES:APBU:2016:726 |
| Número de Recurso | 309/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 397/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00397/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950 Fax : 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2015 0004245
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309 /2016
Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000421 /2015
RECURRENTE : CAIXABANK SA
Procurador/a : MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado/a : FERNANDO OLANO MOLINER
RECURRIDO/A : Ana, Eulalio
Procurador/a : ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT, ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT
Abogado/a : MONICA FERNANDEZ PEREZ, MONICA FERNANDEZ PEREZ
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 397
En Burgos, a dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 309/2016, dimanante del Juicio Ordinario 421/2015, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, sobre nulidad cláusula contractual, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 20 de abril de 2016, en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK SA, representado por el Procurador de los tribunales, doña María Concepción Santamaría Alcalde, asistido por el Abogado don Fernando Olano Moliner; y, como parte apelada, DOÑA Ana y DON Eulalio, representados por el Procurador de los tribunales, don Alejandro Junco Petrement, asistido por la Abogada doña Mónica Fernández Pérez, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, que expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO
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: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro José Junco Petrement, contra Caixabank S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción Santamaría Alcalde y declaro nula y no aplicable al crédito hipotecario la cláusula de tipo mínimo de interés; condeno a la entidad financiera a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia condeno a la misma al reintegro de los intereses abonados en exceso por los demandantes por la indebida aplicación de las cláusulas cuya nulidad se declara, así como de los intereses que las mismas hayan devengado desde sus entregas y hasta el momento de devolución con el interés legal desde la fecha de sentencia con expresa imposición de costas a la parte demandada.
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: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Caixabank S.A., e presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2016, en que tuvo lugar.
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: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Se ejercita en la demanda una acción de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 26 de noviembre de 2009 que era un préstamo a interés variable, salvo los dos primeros años de vigencia del préstamo en que se pactó un interés fijo del 2,80 %. A partir de la tercera anualidad había una segunda fracción temporal hasta el cumplimiento de cinco años desde la fecha de formalización del préstamo, momento en el cual comenzaba la tercera y última fracción temporal con un interés variable más 0,950 puntos aunque el diferencial se hacía depender del mayor o menor número de operaciones que el cliente tuviera concertadas con la entidad bancaria. No obstante, al final de la cláusula tercera letra e, se incluía la frase "en todo caso se establece que el tipo nominal aplicable no podrá ser inferior al 3 % anual".
Con carácter previo procede tener en cuenta que antes del señalamiento del asunto para la deliberación en Sala se dio traslado a las partes para que pudieran solicitar la suspensión del asunto hasta tanto se dicte sentencia por el Tribunal de Justicia resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil de Granada. Sin embargo la parte actora no ha solicitado nada y la parte demandada se ha opuesto a la suspensión, por lo que se da el caso de que ninguna de las partes pide la suspensión no pudiendo acordarla este tribunal de oficio pues el artículo 43 de la LEC la supedita a la petición de parte. Procede por lo tanto entrar a resolver el recurso de Caixabank contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que declara la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia y ordena la devolución de las cantidades desde la fecha de su indebido cobro.
La razón por la que el Juzgado no sigue en este punto la doctrina del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 según la cual en caso de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia procede la devolución de las cantidades indebidamente cobradas solo a partir de la STS de 9 de mayo de 2013 por ser esta la primera resolución del Alto Tribunal que fija la doctrina sobre la necesaria transparencia de este tipo de cláusulas cuando no han sido objeto de negociación individual; la razón principal, decimos, por la que el Juzgado no sigue en este punto la doctrina de aquella sentencia es porque dice que la cláusula suelo no supera el control de transparencia formal o documental. Y la razón por la que la sentencia del Juzgado dice que la cláusula no supera el control de transparencia formal, que forma parte del control de inclusión de las condiciones generales, es porque el Banco no proporcionó al cliente la oferta vinculante regulada en la OM de 5 de mayo de 1994.
Pues bien, no podemos estar de acuerdo con esta tesis de que solo por la falta de una oferta vinculante la cláusula suelo no supere el control de inclusión, lo que es tanto como entenderla por no puesta.
La falta de transparencia formal o documental puede existir cuando la cláusula se redacta de tal manera que puede dudarse de que haya sido verdaderamente conocida por el prestatario. En...
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