STS 478/2016, 2 de Junio de 2016

Por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gandía se tramitó Sumario núm. 1/2014 contra Ambrosio por delitos de agresión sexual y delitos por inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución de una persona menor de edad; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Segunda (Rollo de Sala P.O. núm. 6/2015) dictó Sentencia en fecha 5 de octubre de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º Desde fecha no concretada, si bien en el periodo comprendido entre el año 2007 al año 2012, el procesado Ambrosio con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 /1963 y sin antecedentes penales, guiado por la intención de satisfacer sus intenciones libidinosas, mantuvo con Encarnacion nacida el NUM002 /1995, relaciones sexuales desde que la menor tenía once hasta los dieciséis años, aprovechándose para la comisión de sus fines, tanto del hecho de ser menor edad, como de que era la sobrina de su esposa, Mercedes hermana de su madre.

La primera ocasión tuvo lugar en día no concretado del mes de julio del año 2007, cuando Encarnacion tenía once años, en una vivienda sita en Beniopa propiedad de la madre de Ambrosio . Una madrugada después de 7 de julio el acusado se acercó a Encarnacion , que se encontraba durmiendo junto con Luciano hijo del acusado y la penetró vaginal y analmente.

En ocasiones posteriores, el procesado iba a buscar a Encarnacion al parque de Sant Vicent de la localidad de Oliva donde le pedía que subiera a su coche, en el cual la trasladaba hasta una cochera sita en la localidad sita en la localidad de Gandía o en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 , NUM005 de Gandía, donde la sometía contra su voluntad a penetraciones vaginales, anales y bucales lo que sucedió en un número de ocasiones no determinado pero superior a tres ocasiones.

En otra ocasión, en fecha no concretada, cuando Encarnacion tenía trece o catorce años, el acusado le dio cien euros para que no lo contara.

En fecha de 5 de mayo de 2.014 Encarnacion compareció ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gandía, manifestando que renunciaba a las acciones penales y civiles.

2. El procesado, en fecha no concretada, entre los años 2009 y 2010, acudió a un parque sito en la localidad de Oliva donde se encontraba la menor Lidia , antes de que esta cumpliera catorce años en tanto que nacida el NUM006 de 1997, pidiéndole que le ayudara con unas cajas, accediendo Lidia a marcharse con él, llevándola a la cochera sita en la localidad de Gandía, donde le dijo: "quiero hacerlo contigo", negándose Lidia , no obstante lo cual, el procesado guiado por la intención de satisfacer sus instintos libidinosos y siendo conocedor de que la menor no había mantenido nunca antes relaciones sexuales, le dijo que quería mantener relaciones sexuales con ella, a lo que esta le dijo que no pero le dijo que sí, la colocó sobre una alfombra o manta que había en el suelo y la desnudó, desnudándose él también de cintura para abajo y, colocándose encima de ella, le realizó tocamientos por el cuerpo, mientras él la empujaba manteniéndola en el suelo, penetrándola vaginalmente. Tras ello, le dijo que se vistiera, le dió diez euros, llevándola de nuevo a la Oliva.

Dos o tres días después, el acusado nuevamente recogió a Lidia en Oliva, llevándola de nuevo al garaje y movido por la misma intención, se puso encima de ella, manteniendo relaciones sexuales con ella contra su voluntad, mediante penetración vaginal.

Lidia padece un retraso mental ligero, conllevando esta discapacidad psíquica una predisposición a tener dificultad para anticipar los peligros o a reaccionar adecuadamente ante los mismos así como a ser más débil ante la influencia ajena y los posibles abusos por parte de los demás. El acusado se apercibió de esa circunstancia, aprovechándose tanto de ello como de la menor edad de Lidia para la consecución de sus fines.

Estos hechos le han generado a Lidia una confusión e incomodidad ante cuestiones de índole sexual.

Lidia en el acto del juicio reclama.

El acusado fue detenido el 7 de marzo de 2014, encontrándose en prisión preventiva desde el día 8 de marzo de 2.014 hasta la actualidad".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

PRIMERO.- CONDENAR al procesado Ambrosio como criminalmente responsable en concepto de autor de :

1. Un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal continuado sobre menor de trece años con prevalimiento.

2. Un delito continuado de abuso sexual continuado abusando de la discapacidad mental de la víctima.

   SEGUNDO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

   TERCERO.- Imponerle por tal motivo la pena de:

1. 9 años de prisión por el delito del apartado A, con inhabilitación absoluta y prohibición de aproximación en una distancia no inferior a trescientos metros a Encarnacion , su domicilio y cualquier otro lugar por ella frecuentado durante un periodo de diez años, así como la prohibición de comunicarse con ella y de establecer con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático contacto escrito, verbal o visual durante idéntico periodo de tiempo.

2. 7 años de prisión por el delito del apartado A, con inhabilitación absoluta, y prohibición de aproximación en una distancia no inferior a trescientos metros a Lidia , su domicilio y cualquier otro lugar por ella frecuentado durante un periodo de ocho años así como la prohibición de comunicarse con ella y de establecer con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático contacto escrito, verbal o visual durante idéntico periodo de tiempo.

   CUARTO.- Condenarle a que en vía responsabilidad civil indemnice a Lidia en la cantidad de 12.000 euros por los daños morales, con los intereses legales que devengue conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a la mitad de las costas de este procedimiento si las hubiere.

   QUINTO.- Absolvemos al acusado por el delito de inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución de una persona menor de edad por los hechos cometidos en relación a Encarnacion y por el delito continuado de inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución en relación a Lidia , por lo que venía siendo acusado.

   Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Ambrosio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación procesal del recurrente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo Primero.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., conforme autoriza el art. 5.4 de la LOPJ , con vulneración de lo establecido en los artículos 181.1 , 2 y 3 del CP , en relación con lo establecido en el artículo 180.1 y 4 del mismo texto legal .

Motivo Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.6, 1º LECr .

Motivo Tercero.- Infracción de precepto constitucional, por vulneración de lo establecido en el art. 24.1 y 2 CE , derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales y vulneración del principio de presunción de inocencia. Todo ello en relación con lo establecido en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión al amparo de los arts. 884-3 º y 885-1º LECr . y subsidiariamente impugnó el recurso interpuesto de conformidad con lo expresado en su escrito de fecha 1 de marzo de 2016; quedando los autos conclusos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por providencia de esta Sala de fecha 28 de abril de 2016 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo para el día 17 de mayo de 2016; continuando la misma hasta el día de la fecha.

La representación procesal del condenado en la instancia como autor de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal continuado sobre menor de trece años con prevalimiento en la persona de Encarnacion y por un delito continuado de abuso sexual continuado abusando de la discapacidad mental de la víctima en la persona de Lidia , recurren en casación donde formula un motivo, el tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, vulneración de lo establecido en el art. 24.1 y 2 CE , derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales y vulneración del principio de presunción de inocencia.

1. Cuestiona el testimonio de una y otra menor, incide en su falta de detalles, describe lo que entiende como incoherencias y contradicciones en sus declaraciones; relativiza el valor de los informes periciales psicológicos sobre la credibilidad de testigos mayores de edad y matiza sus declaraciones previas; además respecto de Encarnacion , contrapone las manifestaciones de su abuela y reprocha que no se haya tenido en cuenta su personalidad.

2. La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

   La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

3. En relación al abuso sexual en la persona de Encarnacion :

   i) respecto a la ausencia de credibilidad subjetiva, recuerda la Audiencia que no se ha acreditado que esta tenga ánimo de perjuicio alguno hacia el acusado, pues incluso ha renunciado al ejercicio de acciones penales y civiles, y por tanto nada obtiene con su condena. Mientras que además, como frecuencia acontece cuando los abusos se producen dentro del círculo familiar, la relación de la menor con el acusado, tío suyo y con su tía Mercedes , hermana de su madre, ha sido buena a lo largo de los años en que el abuso se perpetra. Esta cercanía y cariño, explica que los hechos sucedieran durante tan prolongado tiempo y se mantuvieran ocultos, precisamente por la influencia que el acusado tenía sobre la menor; y que no se revelen hasta después de haber estado dos años sin que sucedieran y cuando Encarnacion ya ha sido madre y ha adquirido una cierta madurez personal para poder enfrentarse a las consecuencia de una denuncia de este tipo contra alguien tan próximo. Así el informe piscológico explica el alto coste emocional que el proceso tiene para Encarnacion y que su único interés fuere que el acusado reconozca los hechos y que no vuelvan a producirse.

   De otra parte la alegada motivación vindicativa, porque sus tíos se negaron a cuidar de su niño una concreta noche de Carnaval y entregarle diez euros, resulta de tan escasa consistencia, que su mera enunciación aunque fuere avalada por una abuela con afectividades contrapuestas, como el desencadenante de un plan con el exclusivo fin de perjudicar al recurrente carece de total verosimilitud.

   ii) en cuanto a la persistencia y contundencia en la incriminación, la Audiencia destaca su firmeza: primero ante su tío Juan Pedro , persona con la mantiene una relación más esporádica y distante del núcleo familiar más próximo, que la encuentra llorando en su domicilio y le pregunta qué le pasa. Después lo cuenta a su madre, y lo repite delante del acusado y su tía Mercedes , más tarde en Comisaría y después en sede judicial, tanto en la fase de instrucción, como en el propio acto del juicio.

   El relato que hace es siempre básicamente el mismo, sitúa con precisión temporal el primer episodio en julio de 2.007 porque ocurrió un hecho con la suficiente trascendencia como para quedar fijado en su memoria, el nacimiento de su prima, hija del acusado. El testimonio de la abuela sobre que no faltó ninguna noche del domicilio familiar y que no acudió al hospital a atender a su hija de parto, es cuestionado por el Tribunal a cuya inmediación se practicó la prueba. Aunque la descripción de los detalles que sucedieron no es muy precisa, esto se explica por su corta edad de once años y porque hace ocho años que sucedió; así como por su reiteración, explica el informe psicológico, donde los detalles se pierden y la memoria meramente conserva a modo de esquema, las circunstancias generales.

   En cuanto a la existencia de una grabación realizada por su primo Luciano , el hijo del recurrente, sobre la falsedad de la denuncia, explica que derivó de la presión del entorno familiar para evitar que su tío estuviera en prisión y coaccionada por su tía; que así lo entiende racionalmente el Tribunal de instancia, pues por una parte, se produce entonces la renuncia de acciones civiles y penales, episodio en el que va acompañada de su tía Mercedes y del Letrado de la defensa, lo que hace constar por diligencia la Secretaria Judicial donde indica a la tía que no podía presenciar la declaración; y de otra, a pesar de contar con la grabación desde tiempo atrás, no se presenta sino con escrito de conclusiones, cuando ya no es dable examinar su origen e integridad. Mientras que Encarnacion reitera que en todo caso, en el Juzgado nunca ha afirmado que no fueran ciertos los hechos de la denuncia.

   También valoró la Audiencia, racionalmente, aunque lo niegue el recurrente, la personalidad de la denunciante: las conclusiones periciales de las psicólogas forenses sobre Encarnacion , concluyen que no presenta alteraciones mentales ni trastornos de personalidad, teniendo una capacidad cognitivas y volitivas normales, y por tanto su testimonio puede ser valorado como el de cualquiera por el propio Tribunal, sin que los rasgos de su personalidad, producto, sin duda, también de las interacciones con sus circunstancias ambientales, determinen que falte a la verdad

   iii) y los elementos de corroboración, los califica la Audiencia de potentes; por provenir precisamente del recurrente y de su esposa, entre otros: el reconocimiento espontáneo del propio inculpado cuando es convocado el 7 de marzo de 2.014 en el Bar "Como en casa"; que si bien es cierto que luego negó y matizó, esa inicial admisión la reitera la madre de Encarnacion allí presente, como la reacción inmediata de la también presente Mercedes , esposa del acusado, que de allí se desplazó a Comisaria a narrar el abuso del esposo en la persona de su sobrina.

   En todo caso, la corroboración exigida es periférica, pues si fuese íntegra, la declaración de la víctima, dejaría de ser prueba única; y aunque el recurrente negó esa confesión extrajudicial de los hechos, sí reconoció en la declaración judicial del día 8 de marzo de 2.014, un encuentro sexual consentido con ella; narración que también modificaría, primeramente en forma epistolar y luego en la vista oral; si bien él en ningún momento llegó a explicar de manera mínimamente coherente la causa del reconocimiento y confesión inicial.

   La declaración de la esposa, Mercedes , sobre la confesión de su esposo, aunque su contenido fue ulteriormente modificado y no consta que se el hiciera el ofrecimiento del uso de la dispensa prevista en el art. 416 LECr , en todo caso sirve de corroboración en cuanto al "hecho", de que la misma, tras las acusaciones de Encarnacion en el bar y la admisión de su esposo (acreditado por declaraciones de Encarnacion y su madre), que sólo negó que hubiera mediado fuerza, acudió de forma súbita a Comisaría a manifestar voluntariamente, denunciar en definitiva, a su esposo.

4. En relación al abuso sexual en la persona de Lidia :

   i) es cierto padece una minusvalía psíquica del 59%, pero su declaración fue detallada y precisa, sin que consten móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pudiera enturbiar su credibilidad, que en absoluto queda mermada por la formulación de denuncia y petición de indemnización; pues como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima; y de hecho no acude a denunciar al recurrente, sino que expone los abusos exclusivamente cuando es llamada a declarar, sin que consten contactos previos a este fin, surgiendo como hemos reseñado la inicial denuncia de forma súbita y repentina tras la reunión familiar en el mencionado bar.

   Sí existe una conversación ulterior, con el vídeo que Luciano grabó a Encarnacion por medio, pero que obviamente, con independencia de su manifestación en ese concreto momento ante el acoso para que retirara la denuncia, no conllevó alteración en sus declaraciones procesales donde reitera y mantiene su inicial versión.

   ii) asimismo fue persistente, mantenida tanto en su primera declaración, al ser llamada por la Policía con ocasión de la denuncia de Encarnacion quien menciona, que su tío también se lo había hecho a su amiga Lidia , como en las sucesivas declaraciones.

   Si bien, con dos imprecisiones en relación al uso del preservativo o no por parte del recurrente y en torno al dinero que le dio en una o en las dos ocasiones en que fue objeto del abuso sexual, que son adecuadamente valoradas por la Audiencia Provincial, que indica que dado que "al tiempo de los hechos tendría doce o trece años, que relata lo que le sucedió cuatro o cinco años más tarde, que carecía entonces de cualquier experiencia sexual, dude en sí el acusado utilizó o no preservativo, o no recuerde con precisión si le entregó los diez euros en una o dos ocasiones, son circunstancias que lejos de restar credibilidad al relato, avalan que sea cierto, puesto que las historias fabuladas y aprendidas presentan menos divergencias en aspectos periféricos al ser introducidas en la memoria de una determinada manera, que las historias vividas que son interpretadas o recordadas en clave más subjetiva, lo que provoca que cada vez que se rememoran puedan surgir o desaparecer elementos periféricos del mismo";

   En todo caso, como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de similares argumentaciones (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero , reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

   En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

   En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

   Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

   Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora .

   iii) y la corroboración, proviene de la propia declaración de Jesica, donde narra como se subió al vehículo de su tío con el pretexto de ayudar con unas cajas; el propio recurrente admite la existencia del viaje en su vehículo; la declaración sumarial de la esposa del recurrente que explica en presencia de Letrado del acusado, y enterada de su derecho a no declarar, explica en un párrafo que había tenido la conversación con su marido al enterarse por Lidia que se había acostado con su marido y que una vez le dio dinero, que cuando le pidió explicaciones este le pidió perdón, aunque le dijo que nunca le había obligado a nada e indirectamente reconoció que si lo había hecho; declaración que luego cambió pero sin dar razones lógicas del cambio de versión; y además el informe psicológico, que concluyen su testimonio como creíble, explicando que su peculiaridad psicológica hace posible la aplicación de los instrumentos de control de la credibilidad por parte de las peritos, que en el caso de Jesica no se utilizan porque ya es una adulta normal y por tanto tiene la misma capacidad para mentir o decir verdad que cualquiera, pero en el caso de Lidia sus condiciones de discapacidad intelectual determinan que resulten aplicables dichas técnicas. .

5. Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado, pues en la sentencia se explica de manera razonada de donde resulta el relato de hechos y además con criterios lógicos, ausentes de arbitrariedad, desgrana la valoración del testimonio de una y otra víctima, ponderando las notas o parámetros que la jurisprudencia anuda para que la declaración de la víctima integre prueba de cargo, para concluir la superación de los tres elementos de contraste, incluso en el caso de Lidia pese a su discapacidad, de forma que otorgan la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

El segundo motivo lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.6, 1º LECr .

Argumenta que en un primer momento, en la primera citación al acto del Juicio Oral, que se tenía que celebrar en fecha 7 de julio de 2015, la Sala se constituyó con los siguientes Magistrados: Presidente; Doña María Del Rosario Fernández Evia, Doña Dolores Hernández Rueda y Doña Sandra Schuller Ramos, dicho Juicio no se celebró por la inasistencia de la testigo Encarnacion . El juicio se señaló para el día 18 de septiembre de 2015, y la Sala, sin explicación alguna, a posibles efectos de posibles recusaciones, privando a esta parte de este derecho, y por tanto vulnerando lo establecido en los artículos 207 y concordantes, en relación con el artículo 196 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues hasta el mismo día de la celebración del Juicio se desconoció la composición de la Sala que tenía que enjuiciar al recurrente.

Efectivamente la composición de la Sala, había cambiado en uno de los Magistrados, ahora la integraba Don José Manuel Ortega Lorente en vez de Doña Sandra.

Sucede sin embargo que el vicio formal invocado se produce: "cuando haya concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y dada en causa legal, se hubiese rechazado".

En autos, no consta recusación alguna; en los arts. 56 LECr y 223 LOPJ , se indica que la recusación debe proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde; pero incluso aun cuando no hubiera mediado ocasión de formularla, lo que no es admisible en modo alguno es la mera alegación de la falta de comunicación del cambio, para sustentar el motivo elegido, sin indicar a la vez, cual fuere la causa de recusación que pesa sobre el Magistrado incorporado.

Así la STS 972/2003, de 5 de julio : se trata de una mera irregularidad procesal y no de la vulneración de un derecho fundamental. En primer lugar, porque no existe en un caso como el presente vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley teniendo en cuenta que el enjuiciamiento se llevó a cabo por el órgano judicial competente objetiva, funcional y territorialmente designado por la Ley, sin que afecte al derecho fundamental la sustitución de un miembro de la Sala por otro. En segundo lugar, porque la trascendencia de ésta a los efectos del derecho de defensa radica en el conocimiento de una causa de recusación atinente al miembro sustituto, sin embargo no constituye vulneración de dicho derecho la mera invocación abstracta de dicha sustitución si no se acompaña la existencia de una causa concreta de recusación que afectase al miembro del Tribunal, por lo que, reiteramos, se trata de una irregularidad procesal sin trascendencia constitucional.

En igual sentido la STS 982/2007, de 27 de noviembre . El motivo se desestima.

El primer motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., conforme autoriza el art. 5.4 de la LOPJ , con vulneración de lo establecido en los artículos 181.1 , 2 y 3 del CP , en relación con lo establecido en el artículo 180.1 y 4 del mismo texto legal .

1. Argumenta: a) que es condenado, respecto a Encarnacion , por un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal continuado sobre menor de trece años con prevalimiento, mientras el relato de hechos probados meramente se recoge que "desde fecha no concretada, si bien en el periodo comprendido entre el año 2007 al año 2012", indeterminación que no permite aplicar un artículo que tiene su propia base penológica en la edad de la víctima; y b) que es condenado respecto a Lidia , por un delito continuado de abuso sexual continuado abusando de discapacidad mental de la víctima; y si bien el relato de hechos probados indica que " Lidia padece un retraso mental ligero...", retraso que es explicado en la resolución recurrida pero que, afirma el recurrente, no se manifiesta físicamente, y no se detecta en un primer examen.

2. En relación con el motivo elegido, error iuris, la doctrina jurisprudencial que precisa su contenido, valga como ejemplo la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, indica que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr , "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ".

   A su vez, la STS 261/2011, de 14 de abril , recordaba que "los hechos probados, como bien se sabe, están formados por el relato de los que la Sala responsable del juicio de instancia considere efectivamente acreditados, a tenor del resultado de la prueba, que habrá presenciado con el encargo constitucional y legal de evaluarlos. Estos y no otros, porque tienen que ser objeto de una declaración expresa y suficientemente fundada. Y porque, para el correcto desarrollo del trámite de la casación, en el que ahora se está, los hechos probados deberán entrar en él inequívoca y definitivamente fijados como tales. Es cierto que el Tribunal de casación podría, en determinados supuestos, introducir alguna variación en los mismos, e incluso privarlos de esa condición. Pero, en un caso, merced a una impugnación deducida por el cauce del art. 849.2º LECr ; y, en el otro, por entender producida una vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. En otras circunstancias, la Sala que ahora conoce no está legalmente habilitada para subrogarse en el papel del Tribunal de instancia en lo relativo a la fijación de los hechos imputados que pudieran merecer la condición de probados".

   Y la STS 121/2008 de 26 de febrero , luego reiterada, como en el caso de la STS 732/2009, de 7 de julio , en forma más tajante y descriptiva, glosaba:

   "... el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ., ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr ., se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr ., han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".

3. Consecuentemente el motivo debe ser desestimado, dado que en el caso de Encarnacion , en el relato fáctico consta que su fecha de nacimiento es el NUM002 de 1995, y que las relaciones sexuales con el acusado, nacido el NUM001 de 1963, tuvieron lugar desde que la menor tenía 11 hasta los 16 años, aprovechándose el acusado tanto del hecho de ser menor de edad como de que era sobrina de su esposa. Y consta igualmente que la primera ocasión tuvo lugar en día no concretado del mes de julio de 2007, posterior al día 7, en el que el acusado se acercó a la habitación donde dormía con el hijo de éste, Luciano , y la penetró vaginal y analmente, así como que hubo otras ocasiones posteriores. Dato, en cualquier caso, que al coincidir con el nacimiento de la hija del recurrente, prima por tanto de Encarnacion , permite al Tribunal, concluir su convicción a partir del testimonio de la víctima, ante tan concreto acontecimiento.

   Y en el caso de Lidia , se declara probado que dicha menor, nacida el NUM006 de 1997, se negó a mantener relaciones sexuales con el acusado y que éste conocía que era virgen, así como los dos episodios de abusos con penetración y que la víctima, efectivamente padece un retraso mental ligero conllevando esta discapacidad psíquica a tener dificultad para anticipar los peligros o a reaccionar adecuadamente ante los mismos así como a ser más débil ante la influencia ajena y los posibles abusos por parte de los demás , y a continuación, en punto seguido, se recoge: el acusado se apercibió de esa circunstancia aprovechándose tanto de ello como de la menor edad de Lidia para la consecución de sus fines .

   Conocimiento de la discapacidad por parte del recurrente, que resulta inequívoco, cuando en el juicio oral declara que la notó rara, como fría, que no hablaba, que tenía que repetirle las cosas dos veces y en su inicial declaración a presencia judicial, cuyas contradicciones con las posteriormente emitidas fueron objeto de contradicción en la vista, reconoció que su sobrina le había dicho que Lidia tenía una minusvalía y cobraba una pensión.

   El motivo se desestima.

En materia de costas rige el art. 901 LECr ., que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.