ATS, 8 de Junio de 2016

La representación procesal de la Herencia yacente de Don Leovigildo (actualmente Comunidad de Herederos) presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 17 de septiembre de 2013 por la Audiencia Provincial de santa Cruz de Tenerife (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 451/2013 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1248/2006 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Santa Cruz de Tenerife.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 2 de diciembre de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

La procuradora Doña Cristina Matud Juristo, en nombre y representación de HERENCIA YACENTE DE DON Leovigildo , actualmente Comunidad de Herederos presentó escrito ante esta Sala el 23 de diciembre de 2014 personándose en calidad de recurrente. La procuradora Doña Marta Sanz Amaro, en nombre y representación de DON Carlos Jesús por sí y en interés de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Bruno y de DOÑA Caridad , DON Herminio por sí y para la sociedad de gananciales que forma con su cónyuge DOÑA Melisa , DON Rodrigo por sí y para la sociedad de gananciales que forma con su cónyuge DOÑA Ana , DON Pedro Jesús por sí y para la sociedad de gananciales que forma con su cónyuge DOÑA Julia , ANVEGAL SL, DON Edmundo por sí y para la sociedad de gananciales que forma con su cónyuge DOÑA María Teresa , DON Leon por sí y para la sociedad de gananciales que forma con su cónyuge DOÑA Florencia , DOÑA Teodora por sí y para la sociedad de gananciales que forma con su cónyuge DON Jose Daniel , DOÑA Encarnacion , por sí y en interés de la Comunidad Hereditaria de DON Benito Y DE DOÑA Salome , DOÑA Salome , DOÑA Crescencia por sí y en interés de la comunidad hereditaria de DON Hilario , DON Romeo por sí y en interés de la comunidad hereditaria de DON Ángel Daniel y de DOÑA Reyes , presentó escrito el 26 de enero de 2015, personándose en concepto de recurrida, a la vez que se oponía a la admisión de los recursos interpuestos.

Por providencia de fecha 13 de abril de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante sendos escritos presentados el día 28 de abril de 2016, las partes recurrente y recurrida muestran respectivamente su oposición y conformidad a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo la recurrente que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida acepta las posibles causas de inadmisión.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana

Con fecha 11 de octubre de 2011 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 37/2011, de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en cuya virtud se operan diversas reformas y se modifican varios artículos de la LEC. Entre dichas reformas destaca la del art. 477.2 conforme a la cual sólo será posible el acceso a la casación por el cauce del ordinal 2 .º de aquellos asuntos cuya cuantía superen los 600.000 euros. Tras dicha reforma y las posteriores es posible el acceso de los asuntos cuya cuantía sea superior a 6.000 euros e inferior a 600.000 euros únicamente en este último caso por el cauce del ordinal 3.º del mentado art. 477.2 siempre que la resolución del recurso presente interés casacional y este resulte debidamente acreditado.

En el presente caso, la parte recurrente formula en su escrito de interposición conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por razón de la cuantía, alegando que esta excede de 600.000 euros.

El recurso de casación se compone de cinco motivos. En el motivo primero se cita como precepto legal infringido el art. 1591 en relación con el art. 1964 del CC , así como la jurisprudencia que los interpreta, dado que la sentencia recurrida no estima la excepción de prescripción alegada respecto del arquitecto D. Leovigildo , pese a que el evento dañoso no se produjo dentro del plazo de garantía de 10 años, mencionando entre las más recientes, las Sentencias de esta Sala de fechas 17 de septiembre de 1996 y 19 de julio de 2010 , que distinguen entre el plazo de garantía de 10 años y el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción sin que puedan sumarse ambos. En su desarrollo sostiene que aunque en el periodo de garantía se apreciaran algunas deficiencias en el edificio, ninguna de ellas guarda conexión con el desplome parcial del edificio, lo que significa que los vicios que afloraron en un primer momento dentro del periodo de garantía no comprometían la capacidad portante del edificio, debiendo separarlas, no siendo admisible que mediante un peritaje se repute que los problemas que luego surgieron en la capacidad de resistencia y carga de los pilares eran existentes en el periodo de garantía aunque afloraran después y, en todo caso antes de los 25 años de construirse el edificio, como si pudieran sumarse ambos plazos por tratarse de daños continuos y no fuera posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida. Cita las Sentencias de 20 de noviembre de 2007 , de 7 de febrero de 1997 , 28 de enero de 2004 sobre daños continuados.

En el motivo segundo se sostiene la infracción de la doctrina de esta Sala sobre el principio de causalidad adecuada en su vertiente jurídica recogido en SSTS de 19 de octubre de 2007 y 20 de diciembre de 2007 . Alega que es preciso una prueba terminante del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( SSTS de 13 de febrero de 1993 , 1 de abril de 1997 y 30 de junio de 2000 ) siendo esta carga del actor ( STS 31 de marzo de 2010 . En su desarrollo argumenta que se vulnera este principio en la sentencia recurrida, toda vez que yerra en la fijación del nexo causal y en el posterior juicio de imputación, ya que del conjunto de elementos probatorios se desprende que el desmonte y descarnado del pilar 26 por orden de la Comunidad de Propietarios demandante fue la causa del daño producido, sin que otros posibles factores concurrentes hubieran contribuido en forma alguna al empeoramiento del resultado dañoso ( SSTS 7 de junio de 2002 y 30 de marzo de 2006 ). Añade que la sentencia formula un juicio de probabilidad a la hora de fijar el nexo causal con base en una serie de conjeturas de las que se infieren unas consecuencias que han de ser calificadas como contrarias al criterio del buen sentido.

En el motivo tercero se cita como infringido el art. 1591 CC en relación con el art. 2 del Decreto de 16 de julio de 1935 del Ministerio de Instrucción Pública y Bellas Artes , de regulación de las atribuciones de la carrera de aparejador, así como el art. 1 a), 2 del Decreto 265/1971, de 19 de febrero , por el que se establecen las facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos, así como de la jurisprudencia que los interpreta en cuanto a las competencias profesionales de los arquitectos en relación con el control de las tareas de hormigonado y su correcta dosificación. Tras mencionar las SSTS de 15 de julio de 1991 , 15 de octubre de 1991 , 7 de mayo de 1996 , 3 de julio de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 20 de diciembre de 2004 y 20 de diciembre de 2006 sobre las funciones y responsabilidades de los aparejadores, concluye que siendo de los aparejadores la función de inspeccionar los materiales a emplear, dosificación y mezclas, no puede hacerse responsable al arquitecto de la baja calidad o defecto en su dosificación del hormigón empleado por el contratista en la obra.

En el motivo cuarto se reitera la infracción del art. 1591 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto a la responsabilidad sobre impermeabilización de los edificios, que declara que si la impermeabilización está prescrita en el proyecto arquitectónico, los defectos que puedan surgir tras el certificado final de obra constituirán un supuesto de mala ejecución de la impermeabilización o de un incumplimiento del proyecto por el contratista, que no puede ser imputado a los arquitectos superiores, quienes se encargan de la dirección de la ejecución directa e inmediata. Cita la STS de 20 de diciembre de 2006 .

En el motivo quinto se vuelve a citar la infracción del art. 1591 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto la sentencia recurrida declara la responsabilidad del recurrente pese a haber probado su conducta diligente en la proyección y dirección de la edificación. En su argumentación mantiene que estimado el recurso extraordinario por infracción procesal, se comprobará tras una adecuada valoración de los informes periciales y de la documental obrante en los autos, que el recurrente no participó en la construcción del sobreático, ni consintió esta edificación, ni le es imputable un inexistente error de cálculo de la estructura, siendo su intervención en el proceso constructivo completamente diligente.

También se interpone conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1.4.º LEC , por infracción del art. 24 CE en relación con el art. 348 LEC , por error patente en la valoración de la prueba pericial, que estructura en cinco motivos.

Con carácter previo a resolver sobre la admisión de los recursos, y a la vista de las alegaciones de la parte recurrente, conviene hacer alguna consideración sobre la cuantía del procedimiento y el cauce de acceso a la casación utilizado. A estos efectos, debemos tener en cuenta que, en el presente caso, se acumularon varias acciones instadas por los propietarios de un edificio, que tenían por objeto la indemnización de los daños y perjuicios causados por los graves defectos y vicios ruinógenos que presentaba el mismo y que motivaron "el arruinamiento de la construcción". La parte actora indicó en la demanda que la cuantía era indeterminada o de cuantía inestimable a determinar en ejecución de sentencia (folio 53 y 54 de las actuaciones de primera instancia), en el auto de admisión a trámite de 7 de febrero de 2007 no se hizo alusión alguna a la cuantía (folio 1181 y 1182 de las actuaciones de primera instancia) y si bien es cierto que los demandados plantearon como excepción defecto en el modo de proponer la demanda por incumplir lo dispuesto en el art. 219 LEC , fue subsanado el mismo en la audiencia previa en los términos expresados en el auto de 5 de mayo de 2008 (folios 2565 y siguientes de las actuaciones de primera instancia) quedando fijadas las cantidades reclamadas por cada uno de los demandantes, ninguna de las cuales supera los 600.000 euros.

Pues bien, a la vista de lo expuesto, la sentencia no es recurrible en casación al amparo del art. 477.2.2.º LEC , que es la vía empleada por el recurrente, por cuanto si bien sumadas todas las cantidades reclamadas si superan los 600.000 euros, tal proceder no es correcto ya que no puede olvidarse que nos encontramos ante un supuesto de acumulación subjetiva de acciones nacidas de diferente título, siendo doctrina de esta Sala, plasmada, entre otras, en sentencias de 5 de octubre de 1999 , 30 de marzo de 2000 , 25 de enero de 2001 y 19 de febrero de 2009 , así como en los Autos de 27 de marzo de 2001 , 12 de febrero de 2002 , 22 de julio de 2008 , 14 de octubre de 2008 y 24 de febrero de 2009 , que la determinación de la cuantía litigiosa en los casos de acumulación de acciones cuando tienen su fundamento en distinto título, como es el caso, supone la improcedencia de sumar las cuantías de las diversas pretensiones ejercitadas en un mismo proceso cuando los créditos de quienes en él demandan nacen de títulos diferentes.

En la misma línea, la regla primera del artículo 252 LEC dispone que en tales supuestos la cuantía se determina en función de la acción de mayor valor, lo que en el presente caso supone la cantidad de 532.945,66 euros si estamos al valor de la acción de mayor valor entre las acumuladas, ejercitada por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 .

En cualquier caso, en materia de vicios ruinógenos, esta Sala ha considerado aplicable la regla del art. 252.1.ª LEC y no la del art. 252.1.ª LEC , así por citar algunos de los más recientes AATS de fecha 16 de octubre de 2012, rec. n.º 2320/2011 y 10 de enero de 2012, rec. n.º 751/2011 .

En consecuencia la sentencia dictada por la Audiencia Provincial tiene vedado el acceso al recurso de casación por el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , lo que determina la inadmisión del recurso de casación por falta de justificación de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( arts. 483.2.2 º y 481.1 LEC ), siendo igualmente aplicable la causa de inadmisión consistente en la insuficiencia de la cuantía del asunto al no ser superior a 600.000 euros ( arts. 477.2.2 y 483.2 , 3º, inciso primero LEC ).

Debe reiterarse que el acceso a la casación solo podrá realizarse por el cauce del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC al ser la cuantía del procedimiento inferior a los 600.000 euros, con la consiguiente acreditación de la existencia de interés casacional, presupuesto necesario para acceder a la casación, lo que no ha hecho la parte recurrente al utilizar en el escrito de interposición el cauce del ordinal segundo del referido art. 477.2 LEC . Tal circunstancia determina la falta de expresión por la parte recurrente en el encabezamiento o formulación del motivo de cual es el elemento entre los que pueden integrar el interés casacional en el que se funda la admisibilidad del recurso ( arts. 483.2.2 .º y 481.1 LEC ), lo que igualmente constituye causa de inadmisión del recurso.

No obstante, aun cuando lo expuesto es suficiente para denegar la admisión del presente recurso, en la medida que en cuatro de los cinco motivos en que se articula el recurso de casación se citan varias sentencias de esta Sala como opuestas a la recurrida, procede, a efectos de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, examinar si el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo resulta debidamente acreditado.

La parte recurrente, a través del recurso, argumenta que debe serle aplicada la excepción de prescripción alegada ya que el evento dañoso no se produjo dentro del plazo de garantía, que no existe relación de causalidad entre el daño producido y su conducta, siendo el desmontaje del pilar y la conducta de los comuneros la causa única y directa del desplome del edificio, por más que se produjeran otros acontecimientos que contribuyeran a aquella, que no debe responder del error de cálculo de la dosificación o de la mala calidad del hormigón empleado en la obra al ser función del arquitecto técnico nunca del arquitecto superior, que no cabe atribuirle responsabilidad alguna en cuanto a la impermeabilización del edificio, pues el tratamiento impermeabilizante estaba comprendido en el proyecto, pudiendo únicamente tratarse de una mala ejecución del mismo o de un incumplimiento del proyecto por el contratista, y de ellos no debe responder, máxime cuando su actuación fue en todo momento diligente en la proyección y dirección de la edificación como resulta acreditado. Al hilo de su exposición y en apoyo de sus pretensiones cita varias sentencias de esta Sala sobre la distinción entre el plazo de garantía y el plazo de prescripción, sobre ruina funcional, daños continuados, principio de causalidad adecuada, nexo causal y su prueba, facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos que no son suficientes para dar por cumplido este requisito, aun cuando se haga referencia a su contenido, pues de una lectura del mismo se observa que la aplicación de la jurisprudencia invocada como contradictoria solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia ha considerado probados, pretendiendo en definitiva una nueva valoración de la prueba que le sea favorable.

Así la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, confirmando en cuanto a tales extremos lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, concluye a la vista de los informes técnicos, especialmente el elaborado por Bureau Veritas en septiembre de 1978 (esto es, dentro del plazo de garantía) que los defectos apreciados eran graves y afectaban de forma importante a la seguridad del edificio, empezando a correr el plazo de prescripción en octubre de 1980 al tener constancia en dicha fecha de la aparición o agravamiento de los defectos, habiéndose dirigido un requerimiento notarial a todos los intervinientes el 2 de octubre de 1979 con efectos interruptivos de la prescripción, presentado demanda de juicio de menor cuantía el día 5 de septiembre de 1994 y posteriormente la presente demanda en fecha 30 de noviembre de 2006, que la acción no se encuentra prescrita. Añade que no ha quedado acreditado como pretende la parte recurrente que la causa única y absolutamente determinante del desplome fuera el desmonte y descarnado que la comunidad llevó a cabo en el pilar 26, sino que por el contrario hubo otras causas de la falta de resistencia de la estructura como refiere la sentencia de primera instancia y analiza en su fundamento de Derecho decimotercero la sentencia recurrida. En cuanto a la responsabilidad del arquitecto superior, ahora recurrente, por los defectos estructurales, la sentencia recurrida se la atribuye por la escasa o más bien nula vigilancia efectiva en cuanto al modo en que se construía la estructura vertical, habiendo cumplido sus funciones de control de materiales y sistema constructivo de manera deficiente, sobre todo en cuanto al control del hormigonado se refiere, que no se deduce que se produjera de las prescripciones contenidas en el Libro de órdenes, sin preocuparse ni controlar que efectivamente fueran atendidas las correcciones efectuadas, siendo en su condición de director de la obra, obligación ineludible del mismo la de vigilancia efectiva para que la obra se lleve a cabo con arreglo al cálculo, diseño y especificaciones exigidas en el proyecto, no habiéndose probado en el presente caso que obrara con diligencia o no incurriera en negligencia.

En consecuencia la recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, de suerte que respetada la base fáctica y argumentaciones de las sentencias de instancia la jurisprudencia citada en el recurso no resulta vulnerada.

La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.