STS 148/2010, 31 de Marzo de 2010

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Número de resolución148/2010
Fecha31 Marzo 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, el presente recurso de casación interpuesto por "GRAVINA VILLAS Y PROMOCIONES, S.A.", representado ante esta Sala por la Procuradora doña Ana María Martín Espinosa, contra la sentencia dictada, en fecha 11 de noviembre de 2005, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el rollo de apelación nº 3112/2005, dimanante de autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1070/2003 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Vigo.

Han sido parte recurrida don Secundino, doña Otilia y don Jesús Manuel, representados por la Procuradora doña Silvia Barreiro Teijeiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1º.- La Procuradora doña Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de los esposos, doña Otilia y don Secundino, y, de don Jesús Manuel, en su propio nombre y en el de la Comunidad Hereditaria de don Celso, promovió demanda de juicio declarativo ordinario, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo, contra "GRAVINA, VILLAS Y PROMOCIONES, S.A." y don Gonzalo, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Se dicte en definitiva sentencia, por la que se declare: 1) Que la demandada, "GRAVINA, VILLAS Y PROMOCIONES, S.A.", está construyendo, ya en fase de conclusión definitiva, bajo la dirección técnica del Arquitecto, don Gonzalo, un bloque de viviendas, en un terreno que es colindante, por la parte posterior, con el edificio señalado con el número NUM000, de la CALLE000, de Vigo. 2) Que, debido al vaciado previo del solar y construcción del bloque de viviendas aludido, con cuatro plantas, destinadas a garaje, sitas en el subsuelo de aquél, y al no haber empleado las elementales medidas de seguridad, que también la más elemental de las prudencias e, igualmente, la más elemental de las técnicas constructivas le aconsejaban, así como la que le había recomendado la entidad "GALAI CONTROL", que había informado a petición propia que "GRAVINA, VILLAS Y PROMOCIONES, S.A.", y, todo ello, bajo la dirección técnica del codemandado don Gonzalo, Arquitecto director de la obra, se han producido daños de gran importancia y cuantía, en el inmueble de los actores, cuya reparación asciende, incluido el I.V.A. a la cantidad de ciento setenta y nueve mil novecientos setenta y ocho euros, con veintiocho céntimos (179.978,28 #), sufriendo además, el inmueble una depreciación cifrada en ciento veinte mil seiscientos euros (120.600 #), por haber quedado dañado. 3) Que, como consecuencia de tales daños, el "HOSTAL RÍA DE VIGO", regentado por doña Otilia, junto con su marido, don Secundino, ha quedado, prácticamente, inservible para el uso a que está destinado, causando graves perjuicios por valor de treinta y cinco mil ochocientos seis euros, con cuarenta céntimos (35.806,40 #), durante el año 2002, y lo que va del 2003, hasta el 31 de agosto último. 4) Que, como se viene expresando, tales demandados, vienen obrando con auténtica mala fe, despreciando, a pesar de los grandes daños y perjuicios ocasionados, a nuestros representados, y a los intentos, de éstos, en buscar una solución amistosa. Y, también, como consecuencia de todo ello, los demandados, sean condenados, solidariamente a: Estar y pasar estas declaraciones, y, por ello: a) A abonar a los actores,, y en las respectivas representaciones, con las que actúan, la suma de ciento setenta y nueve mil novecientos setenta y ocho euros, con veintiocho céntimos (179.978,28 #), importe de los daños causados, e I.V.A., solidariamente, en el acto, y de una sola vez. b) A abonar, también, a los actores, en la citada representación, con la que comparecen, por la depreciación del inmueble, al haber quedado dañado, la suma de ciento veinte mil seiscientos euros (120.600, 00 #), solidariamente, en el acto, y de una sola vez. c) A abonar, asimismo, a los esposos doña Otilia y a don Secundino, la suma de treinta y cinco mil ochocientos seis euros, con cuarenta céntimos (35.806,40 #), por los perjuicios sufridos en su establecimiento mercantil "HOSTAL RÍA DE VIGO", durante el año 2002, y lo que va del presente (2003), hasta el 31 de agosto, último, solidariamente, en el acto, y de una sola vez. d) A satisfacer, igualmente, a los actores, el interés legal, de las cantidades reclamadas, a partir del día 23, de los corrientes, octubre de 2003, fecha de notificación por burofax, del último requerimiento, hasta sentencia, también solidariamente, en el acto y de una sola vez. e) Al pago de las costas judiciales, solidariamente, especialmente, por su manifiesta mala fe. Otrosí dice, que conforme al artículo 265.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta parte aporta dictamen pericial, elaborado por el Arquitecto Superior don Eduardo, y el informe, también pericial, realizado por el Profesor Mercantil don Isidro, solicitando, a ese Juzgado, sean citadas estas personas, judicialmente, para el acto del juicio oral, con el fin de ratificarse y aclarar el contenido de dichos informes, suplica que se admita dicha proposición, para la práctica de la prueba, en el acto del juicio oral. Segundo otrosí dice, que para la citación, emplazamiento y demás diligencias del caso, del codemandado don Gonzalo, vecino de Madrid, procede, y así expresamente se interesa, se libre exhorto al Juzgado de igual clase, Decano, de dicha Capital, suplica que así se acuerde. Tercer otrosí dice, que de forma expresa los esposos demandantes, doña Otilia y don Secundino, propietarios del "HOSTAL RÍA DE VIGO", hacen reserva de las acciones que les pudieran corresponder, a poder reclamar las indemnizaciones correspondientes, derivadas de los perjuicios que, desde el primero de septiembre del presente año (2003), hasta la fecha del total pago, del importe de los daños el inmueble señalado con el número NUM000, de la CALLE000, de esta ciudad, pues, hasta ese momento, seguirán produciéndose tales perjuicios, suplica, se tenga por hecha la anterior manifestación, y la citada reserva de acciones, a los efectos que, la misma, contiene".

  1. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, el Procurador don Cesáreo Vázquez Ramos, en nombre y representación de don Gonzalo, se opuso a la misma, y, suplicó al Juzgado: " (...) Se dicte sentencia desestimando totalmente la demanda, absolviendo a mi representado de todas las peticiones que contiene, con expresa imposición de las costas a los actores". El reseñado Procurador, en nombre y representación de "GRAVINA, VILLAS Y PROMOCIONES, S.A.", se opuso a la demanda y, suplicó al Juzgado: " (...) Se dicte sentencia desestimando totalmente la demanda, absolviendo a mi representada de todas las peticiones que contiene, con expresa imposición de las costas a los actores".

  2. - El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo dictó sentencia, en fecha 26 de octubre de 2004, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Procuradora doña Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de doña Otilia, don Secundino y don Jesús Manuel, éste último en su propio nombre y en el de la Comunidad Hereditaria de don Celso, debo condenar y condeno solidariamente a "GRAVINA, VILLAS Y PROMOCIONES, S.A." y a don Gonzalo, representados por el Procurador don Cesáreo Vázquez Ramos, a pagar a la actora la cantidad de ciento setenta y nueve mil novecientos setenta y ocho euros y veintiocho céntimos de euro (179.978,28 euros), más los intereses legales de dicha cantidad expresadas en el fundamento de derecho séptimo, absolviéndoles de los demás pedimentos formulados en su contra. Todo ello, sin que proceda efectuar condena en costas".

  3. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia, en fecha 11 de noviembre de 2005, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos acoger y acogemos el recurso de apelación interpuesto por don Gonzalo, por lo que revocamos parcialmente la sentencia dictada en autos de juicio ordinario 1070/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo en el sentido de absolver a primera apelante de la pretensión deducida contra él, sin hacer condena en costas en ninguna de las dos instancias respecto de dicho apelante. Se desestima el recurso interpuesto por "GRAVINA, VILLAS Y PROMOCIONES, S.A." a la que condenamos a las costas del recurso por ella entablado".

SEGUNDO

1º.- Por la representación procesal de "GRAVINA VILLAS Y PROMOCIONES, S.A." se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada, en fecha 11 de noviembre de 2005, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el rollo de apelación nº 3112/2005, dimanante de autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1070/2003 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Vigo.

  1. - Motivos del recurso de casación . Con base en el artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por infracción de los artículos 1968.2 y 1969 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla; 2º) por transgresión de los artículos 1974 y 1975 del Código Civil ; 3º) y 4º) por infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla; 5º) por vulneración del artículo 1902 del Código Civil, y en concreto de la parte del concepto que establece la consecuencia o respuesta que en nuestro ordenamiento jurídico se ha previsto para los supuestos de responsabilidad extracontractual: "repara el daño causado"; 6º) por violación del artículo 1902 del Código Civil, y de la doctrina jurisprudencial que desarrolla la teoría de la coexistencia de culpas, y, terminó suplicando al Juzgado: " (...) Hasta dictar sentencia definitiva por la que, acogiendo cualquiera, o todos, los motivos formulados, declare ese Alto Tribunal haber lugar al recurso de casación, casando y anulando la sentencia recurrida, y en su lugar, desestime íntegramente la demanda interpuesta por don Jesús Manuel, doña Otilia y don Secundino, absolviendo a los dos demandados de todos sus pedimentos, con expresa imposición de las costas a la parte demandante"

  2. - Por providencia, de fecha 13 de enero de 2006 se acordó la remisión de los autos originales a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, habiéndose notificado la misma a los Procuradores personados de las partes.

  3. - Se han personado en el presente rollo, la Procuradora doña Silvia Barreiro Teijeiro, en representación de don Secundino, doña Otilia y don Jesús Manuel, en concepto de recurrido, y la procuradora doña Ana María Martín Espinosa, en nombre y representación de "GRAVINA VILLAS Y PROMOCIONES, S.A.", en concepto de parte recurrente. No se ha personado el recurrido, don Gonzalo .

  4. - La Sala dictó auto de fecha 8 de julio de 2008, cuya parte dispositiva dice literalmente: "1.- ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "GRAVINA VILLAS Y PROMOCIONES, S.A." contra la Sentencia dictada, en fecha 11 de noviembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 3112/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1070/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Vigo. 2.- Y entréguese copia de los escritos de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría".

TERCERO

Evacuando el traslado conferido, la Procuradora doña Silvia Barreiro Teijeiro, en nombre y representación de don Secundino, doña Otilia y don Jesús Manuel, formuló oposición al recurso de casación interpuesto de contrario, mediante escrito de fecha 11 de septiembre de 2008, suplicando a la Sala: " (...) Se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la recurrente".

CUARTO

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 3 de marzo de 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Roman Garcia Varela,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Doña Otilia, don Secundino y don Jesús Manuel, éste último en nombre propio y en el de la comunidad hereditaria de don Celso, demandaron por los trámites del juicio ordinario a la entidad "GRAVINA, VILLAS Y PROMOCIONES, S.A.", promotora y dueña de la obra, y don Gonzalo, arquitecto director de la misma, mediante el ejercicio de acción de responsabilidad extracontractual por los daños ocasionados en un inmueble con ocasión de las obras efectuadas en un solar colindante, y solicitaron la declaración de la responsabilidad de los demandados en los daños sufridos en el inmueble propiedad de los actores y que se les condene al abono de distintas cantidades, en concepto de reparación de daños, depreciación del inmueble, perjuicios sufridos en el negocio de hostal de los actores e intereses legales de dichas cantidades; a lo que se opusieron lo litigantes pasivos con alegación de la prescripción de la acción, al haber transcurrido más de un año desde que pudo ser ejercitada.

El Juzgado acogió en parte la demanda y condenó a los demandados al abono de 179.978,28 #, en concepto de reparación de desperfectos, y rechazó el resto de las peticiones formuladas, así como la excepción de prescripción de la acción, al considerar que el "dies a quo" era el del informe pericial de 18 de diciembre de 2000, siendo interrumpido el cómputo por la interposición de un interdicto de obra nueva y la posterior querella contra los demandados, así como por el envío de dos burofax.

La Audiencia, en grado de apelación, ha desestimado íntegramente el recurso de la promotora y aceptó el del arquitecto, al que absolvió de las pretensiones de la demanda, con la confirmación de la condena de "GRAVINA", porque la actividad de riesgo la desarrolla en su propio beneficio y lucro, ya que las grietas surgidas en la propiedad han de entenderse provenientes de la obra; respecto al arquitecto, le absuelve, ya que de la prueba practicada se considera que no es el autor del proyecto, por lo que no pueden imputársele los errores contemplados en el mismo, máxime cuando paralizó la obra a efectos de reconducir el proyecto y adoptar la solución constructiva más adecuada; junto con ello, pone de manifiesto los errores del estudio geotécnico encargado por la promotora, así como que no pueden imputarse al arquitecto demandado o la propia consecuencia de la paralización de la obra, que sucedió por el interdicto y para solucionar la situación creada por el proyecto del arquitecto anterior; asimismo desestima la prescripción al considerar que el "dies a quo" para su computo no es el del primer informe pericial, sino del existente con posterioridad a la interposición del interdicto, por lo que no se pronuncia sobre sus efectos interruptivos, al tratarse de unos daños continuados, por lo que, debido a la interrupción por la querella y los burofax remitidos, entiende no prescrita la acción.

"GRAVINA, VILLAS Y PROMOCIONES, S.A." ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, con cobertura en el artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y esta Sala por auto de 8 de julio de 2008, lo ha admitido.

SEGUNDO

Los motivos primero y segundo del recurso -uno, por infracción de los artículos 1968.2 y 1969 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla; y otro, por transgresión de los artículos 1979 y 1975 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta- se examinan conjuntamente por la unidad de su planteamiento, amén de tener en cuenta que la propia recurrente los agrupa en su escrito, en cuanto que estos motivos se refieren al instituto de la prescripción.

Por una parte, se plantea que sí ha prescrito la acción ejercitada, al haber transcurrido más de un año desde que pudieron ejercitarla, ya que el "dies a quo" ha de ser el del primer informe, momento en que supieron de la existencia de daños, sin que pueda hablarse de daños continuados, por cuanto la propia sentencia reconoce que se paralizaron las obras, por lo que el segundo informe tan solo contempla el agravamiento de las mismas, ante la pasividad de la propia actora. Si se tiene en cuenta el primer informe, no puede considerase que el interdicto interrumpa la prescripción por cuanto ha de ser ejercitada la misma acción que prescribe y no otra distinta. Lo mismo es aplicable a la querella que no se presentó frente a la recurrente, sino contra su representante legal como persona física, por lo que tampoco interrumpe la prescripción. Por otro lado, en este punto se cuestiona que los efectos interruptores respecto a uno de los demandados afecten al recurrente, ya que no fue querellado y se trata de solidaridad impropia por lo que habría transcurrido un año en relación con la pretensión dirigida contra la promotora.

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho primero, contiene la siguiente argumentación:

"La primera cuestión que ha de ser abordada es la de la prescripción que los demandados reiteran en esta alzada. Adelantemos ya que no cabe apreciarla, como así lo hizo la juzgadora de instancia, por más que no estemos de acuerdo con los razonamientos. Aquella toma como "dies a quo" la fecha del informe del perito Sr. Paulino emitido el 18-12-2000. Partiendo de tal fecha, admite que el interdicto de obra nueva supuso una interrupción de la prescripción. Sin entrar ahora a considerar si el interdicto de obra nueva tiene virtualidad interruptora -ya es intrascendente, por lo que veremos-, mantenida tal tesis, la juzgadora "a quo" debió aplicar, respecto del codemandado Sr. Gonzalo, la nueva doctrina del Tribunal Supremo en torno a la interrupción de la prescripción en los casos de solidaridad impropia, según el acuerdo adoptado en Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003

, criterio que ya ha sido recogido en algunas sentencias de dicho Alto Tribunal de 14-3 y 5-6 de 2003, toda vez que contra él no se dirigió la demanda interdictal por lo que en ningún caso podía haber interrumpido frente a él la prescripción en curso.

Pero todo esto carece ya de interés porque, a nuestro juicio, el día inicial del cómputo debe contarse no desde la fecha antes dicha -la de 18-12-2000- del informe del perito don Paulino, toda vez que hay un informe suyo posterior de 5-9-2001 en el que se da cuenta del aumento de los daños y aparición de otro nuevos, lo que supone que el daño era continuado, no instantáneo y único, de modo que el "dies a quo" debe situarse, cuando menos, en la segunda fecha indicada, posterior al inicio del proceso de interdicto de obra nueva (por lo que huelga entrar en consideraciones sobre su eficacia interruptora). Formulada el 4-12-2001 querella contra los dos demandados (que interrumpía la prescripción), que terminó por auto de 2-6-2003 dictado en apelación, y enviados sendos burofax a los mismos demandados con fecha 6-9-2003, en los que se reclamaba la indemnización correspondiente, es claro que al tiempo de ser interpuesta la demanda el 13-11-2003 no había transcurrido el plazo de un año a que se refiere el artículo 1968.2º del Código Civil " .

Esta Sala muestra su conformidad a los razonamientos recién expresados en la sentencia de instancia.

Los argumentos esgrimidos por la recurrente no desvirtúan los razonamientos realizados por la sentencia de apelación, para justificar que ese "dies a quo" debe fijarse en el 25 de septiembre de 2001, fecha en que el arquitecto técnico don Paulino elaboró un nuevo informe pericial, donde hace constar la agravación de los daños que ha había constatado en el anterior informe de 18 de diciembre de 2000.

Constituye doctrina jurisprudencial de esta Sala que, en los supuestos de daños continuados y con base en el artículo 1969 del Código Civil, la determinación de la fecha inicial del cómputo de la prescripción se confía a la sana crítica del Juzgador de instancia (por todas, STS de 5 de junio de 2003 ).

Además, señalamos que la discusión respecto a la fijación del "dies a quo", en fecha 18 de diciembre de 2000, como defiende la recurrente, o en 25 de septiembre de 2001, como ha concretado la sentencia de instancia, resulta intranscendente, toda vez que el éxito o fracaso de la excepción de prescripción invocada por la recurrente dependerá de que se rechace o se admita que la interposición de la querella criminal, el 4 de diciembre de 2001, interrumpió el plazo prescriptivo de la acción.

En ese sentido, como reconoce la sentencia recurrida, si dicha querella interrumpe el plazo de prescripción no cabe duda que la acción no habría prescrito incluso aunque se fije como "dies a quo" el 18 de diciembre de 2000, toda vez que la querella se habría interpuesto antes de que hubiese transcurrido el plazo de un año (desde que pudo ejercitarse), volviendo a reanudarse el plazo de prescripción cuando el proceso penal finalizó el 2 de junio de 2003, por lo que, presentada la demanda el 13 de noviembre de esta año, es obvio que la acción no había prescripto.

TERCERO

Los motivos tercero y cuarto del recurso, también agrupados por la recurrente, denuncian la infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, por cuanto las causas que exonera de responsabilidad al arquitecto y que han sido extensamente estudiadas por la sentencia, resultan de todo punto aplicables a la promotora, ya que los errores se entiende que existen en el proyecto geotécnico y en el proyecto del primer arquitecto, así como se agravan las grietas por la paralización efectuada a instancia del otro codemandado, que se entiende correcta y por los propios demandantes con la interposición del interdicto, por lo que tampoco responsabilidad alguna alcanza a la promotora.

Ambos motivos se desestiman.

La STS de 3 de julio de 1998 ha sentado que "(...) si bien el artículo 1902 del Código Civil descansa en un principio básico culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no solo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esta diligencia exigible según las circunstancias personales del tiempo y lugar, sino, además, al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el prejuicio" .

La STS de 29 de mayo de 1999 formula una declaración de carácter general sobre la relación de causalidad y, en definitiva, sobre la prueba, a cuyo efecto dice lo siguiente: "De otra parte, para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción y omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de la causalidad adecuada que, dice la STS de 31 de enero de 1992, co ncretamente la conducta generadora del daño, es generalmente apropiada para producir un resultado de la clase dada, de tal manera que si la apreciación es afirmativa, cabe estimar la existencia de un nexo causal que da paso a la exigencia de responsabilidad, así como que la orientación jurisprudencial viene progresiva y reiteradamente decantándose, por la aceptación de la teoría de la causalidad adecuada, consecuencia de la expresión de una necesaria conexión entre un antecedente -causa- y una consecuencia -efecto-, también es de apreciar que tal doctrina y orientación jurisprudencial sólo afectan al módulo cuantitativo responsabilizador cuando la causa originaria alcance tal trascendencia que haga inoperante cualquier otra incidencia, así como ésta no sea generante de una causa independiente>>; deberá valorarse, en cada caso concreto, si el acto es antecedente del que se presenta como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que por una mera coincidencia induzcan a pensar en una interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo" .

La doctrina jurisprudencial expuesta es de aplicación para dar respuesta a los motivos que nos ocupan.

En el caso debatido, "GRAVINA", además de promotora y dueña de la obra, actuó como contratista principal, y fue quién, por administración, la construía, y subcontrató con otras empresas diversas fases del proceso constructivo, pero con reserva de su control; esta condición de contratista principal exigía que para la realización de las obras de excavación en un solar rodeado de edificaciones precisaba la adopción de efectivas medidas previsoras y ha resultado probado que dichas obras se llevaron a cabo inicialmente con un sistema inadecuado.

No han sido objeto de controversia la realidad de los daños sufridos en el inmueble próximo al solar, y resultó plenamente probada la relación de causalidad entre las realización de obras de excavación y aquellos daños que presentaba el edificio de los demandantes; la existencia de esa relación de causalidad la reconoce implícitamente la propia entidad recurrente ya que, en el último párrafo de este motivo de casación que estamos analizando, dice "Se ha probado el empleo de la diligencia debida por parte de los dos demandados y aunque haya quedado acreditado que dicha diligencia faltó en las terceras personas contratadas por "GRAVINA, VILLAS Y PROMOCIONES, S.A." no puede considerarse a ésta responsable de los actos de aquéllas por cuanto no existe entre ellas relación jerárquica o de dependencia", con olvido de que responde de los daños ocasionados por los subcontratistas, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición.

En definitiva, la actuación negligente de la recurrente como contratista de la obra se plasmó, además de en una "culpa in vigilando", al menos en la elección de un sistema de excavación inadecuado que más tarde, una vez iniciada esa excavación, se sustituyó por un sistema de arriostramiento metálico; y en la decisión de seguir con la excavación mediante un sistema inadecuado después de que, el día 5 de octubre de 2000, hubiese cesado el hasta entonces arquitecto Sr. Benigno (veáse documento de cese de este arquitecto aportado con la contestación a la demanda como documento número cuatro), hasta el día 17 del mismo mes y año en que, el nuevo arquitecto, el demandado don Gonzalo decidió paralizar la obra y cambiar el sistema de excavación.

Es decir está probado documentalmente que el primer arquitecto cesó el 5 de octubre de 2000 y que el segundo arquitecto don Gonzalo tomo posesión el 17 de octubre siendo su primera decisión paralizar las obras, por lo que las obras de excavación, causantes de los daños se continuaron con un sistema inadecuado durante 12 días bajo la única responsabilidad de la entidad recurrente.

CUARTO

El quinto motivo del recurso alega la infracción del art. 1902 del Código Civil, al considerar que la reparación "in natura" es más correcta en el presente caso que la indemnización reclamada, la cual es desproporcionada al daño causado.

El motivo se desestima.

Se aduce una cuestión nueva ya rechazada por la sentencia de la Audiencia. Reiterada doctrina jurisprudencial impide conocer en casación las cuestiones nuevas (por todas, STS de 23 de octubre de 2000 ).

En principio, se consideran como tales las no aducidas por las partes en sus escritos alegatorios.

Las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, atentan a los principios de preclusión e igualdad de partes (SSTS 11 de abril y 4 de junio de 1994 ) y produce indefensión para la otra parte (SSTS de 22 de julio y 20 de septiembre de 1994 ).

QUINTO

Alega la infracción del artículo 1902 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla, en relación con la teoría de la coexistencia de culpas, al considerar incorrecta de la valoración que efectúa de la conducta de los demandados.

El motivo se desestima.

Aparte de que no cita sentencia alguna de esta Sala sobre la coexistencia de culpas, en verdad, la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, pero, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

SEXTO

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de casación, con la condena de las costas causadas en el mismo a la parte recurrente (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por "GRAVINA, VILLAS Y PROMOCIONES, S.A." contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo en fecha en fecha once de noviembre de dos mil cinco. Condenamos a la parte recurrente al abono de las costas ocasionadas en este recurso. Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Roman Garcia Varela; Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana; Encarnacion Roca Trias. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Roman Garcia Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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