ATS, 5 de Mayo de 2016
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2016:5127A |
| Número de Recurso | 1552/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Ferrol se dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2013 , en el procedimiento nº 340/2012 seguido a instancia de DON Rafael contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IZAR FERROL IZAR ASTILLEROS FERROL, NAVANTIA FERROL, ASEPEYO , sobre incapacidad , que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 20 de febrero de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de abril de 2015 se formalizó por el Letrado Don Víctor Manuel López Casal, en nombre y representación de DON Rafael , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 11 de enero de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 20 de febrero de 2015 (Rec. 2515/2013), que el actor prestó servicios para IZAR como oficial 3 ª Marinero, estando desde el 01-07-2002 en alta en el RETA como titular de cafetería. Tras solicitar reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, ésta fue denegada aunque se reconocieron que las dolencias tenían carácter profesional. Dichas dolencias consisten en: "diagnosticado de asbestosis en 2007. TAC de agosto 2011: Placas pleurales bilaterales no calcificadas, de predominio en regiones posteriores de LLII y anterior de los LLSS: Pequeña opacidad redondeada subpleural anterior en LM compatible con pequeña atelectasia. Alguna pequeña imagen quística en LSD y bronquiectasias aisladas. Engrosamiento peribronquial de septos interlobulillares. Se aprecian pequeñas densidades puntiformes, una línea subpleural y una banda parenquimatosa en la región posterior del LID. Incidental granuloma calcificado en LHD (segmento B). En conclusiones hallazgos radiológicos compatibles con asbestosis. HTA. Espiro en noviembre 2011: FVC 77%, FEV 1: 76%; FEV1/FVC: 78%. Y resultados DLCO y TLC en junio 2011: 15% y 39%, al parecer dudosa colaboración. No desaturación 315 mt. Al minuto 5. Recuperación al min. 1. Alteración ventilatoria restrictiva leve" . En instancia se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión de oficial 3ª marinero, derivada de enfermedad profesional, con condena al abono de la prestación al INSS. Dicha sentencia es revocada en suplicación para denegar el reconocimiento en situación de incapacidad permanente, por entender la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que teniendo en cuenta las dolencias que constan acreditadas, no existe limitación funcional suficiente para concluir que el actor está incapacitado para realizar las fundamentales tareas de su profesión de marinero.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que procedería el reconocimiento en situación de incapacidad permanente, teniendo en cuenta que cuando se contraen enfermedades profesionales, el ejercicio de la profesión en la que se contrajo la enfermedad supondría un agravamiento de la misma, por lo que necesariamente se exige el apartamiento del trabajador de su profesión habitual.
Selecciona por escrito de 22 de julio de 2015, en respuesta a la Diligencia de Ordenación de 2 de julio de 2015, de contraste, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 7 de julio de 2011 (Rec. 342/2011 ) -no aclarada por Auto de 25 de noviembre de 2011- respecto de la que no cabe apreciar la existencia de contradicción, pues en la misma lo que consta es que el actor prestó servicios para Unión Naval de Valencia SA hasta que pasó a la situación de jubilación, como soldador metalúrgico, en contacto con amianto, por lo que solicitó el reconocimiento en situación de incapacidad permanente padeciendo: "hipoacusia leve, vértigo periférico y artrosis de columna, presenta patrón pulmonar reticulomicronodular compatible con afectación crónica por tóxicos sometido a control periódico por el servicio de neumología del Hospital Clínico de Valencia. A la exploración el aparato respiratorio se evidencia: TC tórax sin contraste (11/07): discreto engrosamiento pleural focal derecho parcialmente calificado, otro pequeño foco de engrosamiento no calcificado hemitórax izquierdo. Granuloma calcificado subpleural lóbulo izquierdo, nódulo pulmonar con características inespecíficas. Informe radiológico de 5/07: patrón pulmonar reticulomicronodular, compatible con afectación crónica por tóxicos. Sin que se aprecie nódulos de gran tamaño, sin adenopatías hiliares ni imágenes de condensación pulmonar. Espirometría (28-11-089): basal con patrón de restricción leve de flujo respiratorio con DEF de CV del 39% y DEF del VEMS del 20%" . Consta igualmente que "El engrosamiento pleural con calcificaciones asociadas y afectación de la pleura diagragática, es consecuencia directa de la exposición del actor al asbesto. Las placas pulmonares están cicatrizadas por lo que no causan ninguna limitación funcional. La existencia de amianto en el acto aumenta considerablemente el riesgo de padecer distintos tipos de cáncer, como el de pulmón, de pleura de laringe o de vías urinarias o digestivas. El mesotelioma o cáncer pleural tiene un funesto pronóstico y su asociación es casi exclusiva al a exposición ambiental, encontrándose hasta en un 70% esta asociación Como consecuencia de esta dolencia el actor tiene aconsejado por los médicos especialistas (servicio de neumología del H. Clínico), evitar la exposición a tóxicos respiratorios, al asbesto, fibras minerales artificiales (como la lana de roca ay a fibra de vidrio, que aunque más segura que el amianto no han demostrado su inocuidad), gases, disolventes, polvos, humos, polvos ambientales etc. que pueden hacer progresar las lesiones y agravar su patología respiratoria en el futuro con la posibilidad de la aparición de graves enfermedades, algunas sin tratamiento específico y de funesto pronóstico" . En instancia se reconoció al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que la restricción leve del flujo respiratorio que presenta el actor le impide desempeñar cualquier actividad que implique la exposición a ambientes tóxicos o irritantes como lana de roca, fibra de vidrio, gases, disolventes, polvos, aún con mascarillas de protección y, por lo tanto, la realización de las tareas propias de su profesión habitual de soldador, ya que la soldadura es un proceso de fabricación en donde se realiza la unión de los materiales, usualmente logrado a través de la coalescencia (fusión), que implica la constante exposición a humos metálicos.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en las dolencias padecidas por los actores en ambas sentencias, de ahí que conforme a lo fallado por esta Sala en STS (Pleno) 25-03-2015 (Rec. 411/2014 ) y STS (Pleno) 01-04-2015 (Rec. 191/2014 ) -en las que se determinó que una pretensión de incapacidad permanente total necesita de la evidencia de unas limitaciones funcionales en el trabajador que le impidan llevar a cabo las funciones correspondientes a su actividad profesional en la empresa, profesión que será la que tuvo el trabajador cuando adquirió la enfermedad profesional- puestas dichas diferentes dolencias en relación con las igualmente diferentes profesiones realizadas por los actores, impiden que se puedan considerar los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el reconocimiento del actor, de profesión en el momento en que adquirió la enfermedad, oficial 3ª marinero, en situación de incapacidad permanente total, padeciendo: "diagnosticado de asbestosis en 2007. TAC de agosto 2011: Placas pleurales bilaterales no calcificadas, de predominio en regiones posteriores de LLII y anterior de los LLSS: Pequeña opacidad redondeada subpleural anterior en LM compatible con pequeña atelectasia. Alguna pequeña imagen quística en LSD y bronquiectasias aisladas. Engrosamiento peribronquial de septos interlobulillares. Se aprecian pequeñas densidades puntiformes, una línea subpleural y una banda parenquimatosa en la región posterior del LID. Incidental granuloma calcificado en LHD (segmento B). En conclusiones hallazgos radiológicos compatibles con asbestosis. HTA. Espiro en noviembre 2011: FVC 77%, FEV 1: 76%; FEV1/FVC: 78%. Y resultados DLCO y TLC en junio 2011: 15% y 39%, al parecer dudosa colaboración. No desaturación 315 mt. Al minuto 5. Recuperación al min. 1. Alteración ventilatoria restrictiva leve" , mientras que se reconoce al actor de la sentencia de contraste, de profesión soldador metalúrgico, en situación de incapacidad permanente total, padeciendo: "hipoacusia leve, vértigo periférico y artrosis de columna, presenta patrón pulmonar reticulomicronodular compatible con afectación crónica por tóxicos sometido a control periódico por el servicio de neumología del Hospital Clínico de Valencia. A la exploración el aparato respiratorio se evidencia: TC tórax sin contraste (11/07): discreto engrosamiento pleural focal derecho parcialmente calificado, otro pequeño foco de engrosamiento no calcificado hemitórax izquierdo. Granuloma calcificado subpleural lóbulo izquierdo, nódulo pulmonar con características inespecíficas. Informe radiológico de 5/07: patrón pulmonar reticulomicronodular, compatible con afectación crónica por tóxicos. Sin que se aprecie nódulos de gran tamaño, sin adenopatías hiliares ni imágenes de condensación pulmonar. Espirometría (28-11-089): basal con patrón de restricción leve de flujo respiratorio con DEF de CV del 39% y DEF del VEMS del 20%" y además reconociéndose que "El engrosamiento pleural con calcificaciones asociadas y afectación de la pleura diagragática, es consecuencia directa de la exposición del actor al asbesto. Las placas pulmonares están cicatrizadas por lo que no causan ninguna limitación funcional. La existencia de amianto en el acto aumenta considerablemente el riesgo de padecer distintos tipos de cáncer, como el de pulmón, de pleura de laringe o de vías urinarias o digestivas. El mesotelioma o cáncer pleural tiene un funesto pronóstico y su asociación es casi exclusiva al a exposición ambiental, encontrándose hasta en un 70% esta asociación Como consecuencia de esta dolencia el actor tiene aconsejado por los médicos especialistas (servicio de neumología del H. Clínico), evitar la exposición a tóxicos respiratorios, al asbesto, fibras minerales artificiales (como la lana de roca ay a fibra de vidrio, que aunque más segura que el amianto no han demostrado su inocuidad), gases, disolventes, polvos, humos, polvos ambientales etc. que pueden hacer progresar las lesiones y agravar su patología respiratoria en el futuro con la posibilidad de la aparición de graves enfermedades, algunas sin tratamiento específico y de funesto pronóstico".
No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Víctor Manuel López Casal en nombre y representación de DON Rafael contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 20 de febrero de 2015, en el recurso de suplicación número 2515/2013 , interpuesto por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ferrol de fecha 13 de febrero de 2013 , en el procedimiento nº 340/2012 seguido a instancia de DON Rafael contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IZAR FERROL IZAR ASTILLEROS FERROL, NAVANTIA FERROL, ASEPEYO , sobre incapacidad .
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
