STSJ Cataluña 1915/2016, 31 de Marzo de 2016
| Ponente | ADOLFO MATIAS COLINO REY |
| ECLI | ES:TSJCAT:2016:2996 |
| Número de Recurso | 304/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIÓN |
| Número de Resolución | 1915/2016 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43123 - 44 - 4 - 2014 - 0004262
EL
Recurso de Suplicación: 304/2016
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
En Barcelona a 31 de marzo de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1915/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 23 de julio de 2015, dictada en el procedimiento Demandas nº 865/2014 y siendo recurrido/a Onesimo y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.
Con fecha 25 de noviembre de 2014, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2015, que contenía el siguiente Fallo:
1.- ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Onesimo contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y, en su consecuencia, declaro la NULIDAD del despido del que fue objeto el actor con efectos de 14 de noviembre de 2014, condenando como condeno a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. a la inmediata readmisión del actor, con abono de los salarios dejados de percibir desde el 15 de noviembre de 2014 a razón de 60,37 euros brutos diarios.
2.- Condeno a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A . a abonar al actor una indemnización en concepto de daños morales en la cantidad de 3.000 euros. 3.- Condeno a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A . a abonar las costas resultantes del presente proceso, incluidos los honorarios de la parte actora, que se cifran en el importe de 300 euros.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- D. Onesimo, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, se vinculó laboralmente a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. en fecha 1 de marzo de 1994. Ostentaba la categoría profesional de maquinista de primera. El salario regulador a los efectos indemnizatorios asciende a 1.836,40 euros mensuales con la inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, equivalente a 60,37 euros brutos diarios, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. Prestaba servicios a jornada completa y mediante contrato de trabajo indefinido. Percibía su salario con carácter mensual. El actor prestaba servicios en la población de Reus (hecho no controvertido y, por tanto, conforme)
D. Onesimo no ostenta ni ha ostentado durante el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).
En fecha 14 de noviembre de 2014 la empresa demandada comunicó al actor su despido disciplinario con efectos de ese mismo día. La referida comunicación, en lo que se refiere a los hechos imputados, se expresa en los siguientes términos:
"El pasado 6 de octubre de 2014 el encargado del servicio de turno de noche le comunicó que le tocaba pasar el correspondiente reconocimiento médico anual, tal como marca el artículo 38 del convenio colectivo de empresa vigente. Usted transmitió a su responsable que se negaba.
Según lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales, en fecha 17 de octubre de 2014, fue solicitado al comité de empresa el preceptivo informe, sin haber realizado el comité manifestación alguna al respecto.
Ese artículo 22, en su párrafo 1º establece lo siguiente:
Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.
Solicitado, como decimos, dicho informe el 17 de octubre, el pasado día 39 del mimo mes, se le volvió a notificar una nueva citación con los servicios médicos el 4 de noviembre a las 6 a.m. horas, volviéndose a negar a pasar el reconocimiento médico afirmando que no estaba conforme, todo y que se le había apercibido de que como consecuencia de su puesto, su reconocimiento no es voluntario sino obligatorio, de acuerdo con el reiterado artículo 22 de la LPR.
No obstante lo anterior, el pasado 7 de noviembre, usted llamó a los servicios médicos de la empresa comentando que la siguiente semana pasaría por el centro médico a pasar el reconocimiento médico quedando con el personal del centro que iría el viernes 14 de noviembre después de trabajar, es decir a las 6 a.m. horas; transcurrida esta hora, usted no se ha personado en los servicios médicos." (hecho no controvertido, folios 3 y 4)
En fecha 7 de octubre de 2014, el actor y otros dos trabajadores manifestaron al Sr. Luis Enrique, encargado de noche, que no se someterían a la revisión médica. Este último comunicó esa circunstancia a la dirección de la empresa mediante un correo electrónico. En recha 16 de octubre de 2014, el Sr. Luis Enrique entregó al actor un comunicado para que el día 24 de octubre de 2014, a las 06:00 horas, se sometiera a la revisión médica. El actor acusó el correspondiente recibo, haciendo constar su disconformidad (folios 43 y 44, y declaración Don. Luis Enrique )
En fecha 17 de octubre de 2014, la dirección de la empresa entregó un comunicado al comité de empresa a fin de que emitiera, en el plazo de cinco días, el informe al que se refiere el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos en relación a los puestos de trabajo de conductor y maquinista, haciendo constar que dos trabajadores que ostentaban la primera de esa categoría profesional y el actor se habían negado verbalmente a someterse a la revisión médica anual (folios 46 y 47). No consta que el comité haya emitido informe alguno.
En fecha 11 de octubre de 2005, el Comité de Seguridad y Salud de Reus decidió por mayoría que a partir del año 2006 las revisiones periódicas de los conductores y maquinistas serían obligatorias, por un tema de seguridad (folios 49 y 50)
En acta de fecha 20 de octubre de 2014, el comité de seguridad y salud de la empresa demandada manifestó que, por la actividad que realiza la empresa y tal como expresa el artículo 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y como se refleja en el convenio colectivo de la empresa vigente en su artículo 38, los reconocimientos médicos, tanto los iniciales como los anuales son obligatorios (folio 48). No consta que el trabajador fuera informado de ninguna de las decisiones del comité de seguridad y salud.
El conductor de barrido mecánico o maquinista es el trabajador que, en posesión del carnet de conducir, conduce una barredora que tiene como finalidad la limpieza de la calzada a lo largo del bordillo o zonas adyacentes, donde se acumula normalmente la basura, sobre todo en calles de mucha circulación. También puede conducir en zonas peatonales amplias. Forma parte de este servicio un conductor y una barredora autopropulsada. Los residuos sólidos se descargan en una caja contenedora de los residuos. Debe cuidar de que el vehículo que conduce salga del parque en las debidas condiciones de funcionamiento. Se responsabilizará de la adecuada conservación del vehículo que se le asigna, así como de observar las prescripciones técnicas y de funcionamiento de los mismos (folio 59)
En la evaluación del puesto de trabajo de conductor de barrido mecánico efectuada en junio de 2012 los riesgos identificados se valoran siempre como leves, su probabilidad baja y su severidad media, a excepción de los sobreesfuerzos y lesiones músculo esqueléticas debido a posturas inadecuadas y movimientos bruscos al subir y bajar del vehículo, cuya probabilidad se estima como media y su severidad como baja (folios 54 y 55)
En fecha 30 de octubre de 2014, la empresa demandada entregó al actor un comunicado por el que se le citaba nuevamente para el día 4 de noviembre a fin de pasar el reconocimiento médico. En ese comunicado se le indica que el referido reconocimiento médico no es voluntario sino imprescindible, a los efectos de lo previsto en el artículo 22 de la LPRL . El actor acusó recibo, mostrando nuevamente su disconformidad (folio 45)
El actor tampoco acudió a la revisión médica el día 4 de noviembre de 2014, si bien se iniciaron contactos entre los delegados sindicales y la dirección de la empresa para concertar otra cita. El Sr. Celestino, conductor y delegado sindical de la empresa, fue uno de los trabajadores que se mostró reacio inicialmente a someterse a la revisión médica, aunque luego accedió y la efectuó el día 13 de noviembre de 2014. Esa tarde telefoneó al servicio médico de la empresa a fin de concertar día y hora...
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