SAP Pontevedra 192/2016, 7 de Abril de 2016
| Ponente | JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ |
| ECLI | ES:APPO:2016:591 |
| Número de Recurso | 821/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 192/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00192/2016
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 821/15
Asunto: ORDINARIO 83/15
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.192
En Pontevedra a siete de abril de dos mil dieciséis.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 83/15, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 821/15, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Carlos Jesús, representado por el Procurador D. MARIA CARMEN VIDAL RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. ANA MARIA OZUNU, y como parte apelado-demandado: CAIXABANK SA, representado por el Procurador D. JOSE MANUEL GONZALEZ PUELLES CASAL, y asistido por el Letrado D. JESUS RIESCO MILLA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 7 octubre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Vidal Rodríguez, en nombre y representación de don Carlos Jesús, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada CAIXA D'ESTALVIS Y PENSIONES DE BARCELONA de las pretensiones deducidas en su contra. Las costas procesales se imponen a la demandante."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos Jesús, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso. TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Es objeto de recurso la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil que desestimó la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. La sentencia fundamentó su decisión en la razón esencial de que el contrato de préstamo en el que se había incluido la cláusula se había concertado entre personas que no ostentaban la condición de consumidores.
El contrato de préstamo fue celebrado entre la entidad financiera y el demandado Sr. Carlos Jesús, y se formalizó en escritura pública de 17.11.2005. La garantía hipotecaria se constituyó sobre un inmueble destinado a vivienda habitual. El préstamo contaba también con la fianza constituida por una entidad mercantil, Casa de Tolos, S.L. representada por el Sr. Carlos Jesús, en su condición de administrador social.
La sentencia parte de las propias manifestaciones del Sr. Carlos Jesús, al responder a la prueba de interrogatorio judicial. Allí se dijo que su profesión era la de productor audiovisual, que en su domicilio, -la vivienda hipotecada-, era donde tenía su estudio y su equipo de grabación, y que la finalidad de la hipoteca era la de " liquidar la separación de su mujer ". La sentencia se detiene en el dato de hecho de que en la escritura se hizo constar como domicilio social de la mercantil el mismo que el de la vivienda hipotecada, por lo que resultaba probado que la actividad empresarial se realizaba en el mismo domicilio; finalmente, la elevada cuantía del préstamo (se trataba de un contrato de apertura de crédito, con un importe disponible máximo de 495.450 euros) hace concluir a la juez de lo mercantil que el contrato fue celebrado para una finalidad empresarial, mencionándose la adquisición de la vivienda donde se ubica el negocio, " por lo que es obvio que ese préstamo no se solicita para consumo propio, sino para adquirir un inmueble que quedará afecto a una actividad empresarial ", sin que se precisara qué parte del crédito se había utilizado para la finalidad empresarial y cuál para fines puramente privados o de consumo.
Esta calificación del préstamo como dedicado a fines empresariales o profesionales constituye la base argumental de la sentencia. Seguidamente se analiza si la estipulación impugnada, -la cláusula suelo-, constituía una condición general de la contratación, a lo que se responde afirmativamente. Tras exponer la doctrina del TS, iniciada con la STS 9.5.2013 sobre dicha cláusula, la sentencia rechaza que la estipulación celebrada con un empresario pueda ser sometida a la técnica del control de transparencia. Finalmente, en el fundamento jurídico séptimo, la sentencia ahora objeto de recurso rechaza que la cláusula suelo sea contraria a la buena fe o que provoque un desequilibrio importante entre el predisponente y el adherente, lo que conduce a la desestimación íntegra de la demanda.
El recurso de apelación reproduce la argumentación de la demanda, centrándose en la calificación del cliente acreditado como consumidor.
Condición de consumidor del prestatario .
La cualidad subjetiva del prestatario, a efectos de determinar la aplicación o no de la legislación protectora de los consumidores ha ocupado a este órgano de apelación en ocasiones anteriores. Se trata, claro está, de un presupuesto básico para la resolución del litigio, pues como es conocido, las técnicas de control de contenido por abusividad de las cláusulas se limitan, con carácter general, a los contratos en los que intervenga un consumidor. Contrariamente, la legislación de condiciones generales de la contratación no parte de esta inicial delimitación subjetiva, resultando aplicable también a los empresarios la técnica del control de incorporación.
El concepto jurídico de " consumidor ", a efectos de la normativa interna y por contraposición a la Directiva 93/13, comprende a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La reciente reforma operada por la Ley 3/14, de 27 de marzo en el TRLDC modificó el art. 3 que quedó redactado en los siguientes términos:
"A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial ". El concepto de consumidor, especialmente en el caso de los llamados " actos mixtos ", ha de apreciarse en función de las circunstancias de cada caso. La clave de la cuestión radica en atender a la finalidad del acto concreto analizado en cada supuesto, si éste se enmarca o no dentro de las actividades profesionales de quien lo realiza. Por ello, también podrá ser considerado consumidor a efectos de la aplicación de esta normativa aquél empresario o profesional en relación con un concreto contrato de adquisición o prestación de productos o servicios, si de algún modo tal actuación cae fuera del ámbito normal de sus negocios o actividad.
La jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber (C-464/01, de 20 de enero de 2005 ) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto, de 14.3.1991, la de 17.3.1998 (asunto Dietzinger ) o la sentencia Benincasa, de 3.7.1997, en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término "consumidor", en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado.
La Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido sigue haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que " el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero s".
Analizando el supuesto de un préstamo destinado a la adquisición de un local destinado al arrendamiento, razonamos en resoluciones anteriores que si ello supone su incorporación directa a un proceso productivo, mediante la obtención de rentas a cambio de la cesión de su uso en línea de principio es actividad ajena al consumo, pero si esta actividad no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, éste podrá seguir siendo considerado como consumidor con arreglo a la normativa vigente, en la medida en que no opera la circunstancia de exclusión incluida en el art. 3.1. De esta manera, no existen obstáculos en la jurisprudencia, -tampoco en la...
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SAP Zaragoza 601/2017, 16 de Octubre de 2017
...el contrato de préstamo), era dual: vivienda y despacho profesional. Situación no inhabitual. En este sentido resuelve la S.A.P. Pontevedra, Secc.1ª, 192/16, 7-4, en asunto similar. Considera que el hecho de que el bien esté parcialmente destinado al ejercicio de una actividad empresarial r......