SAP Zaragoza 601/2017, 16 de Octubre de 2017
| Ponente | ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER |
| ECLI | ES:APZ:2017:2162 |
| Número de Recurso | 644/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 601/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00601/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2016 0024024
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000644 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000934 /2016
Recurrente: BANTIERRA
Procurador: MARIA IVANA DEHESA IBARRA
Abogado: JOSE LUIS DE CASTRO MARTIN
Recurrido: Yolanda
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA núm. 601/2017
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
DÑA. CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA, a Dieciséis de Octubre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 934/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 644/2017, en los que aparece como parte apelante, BANTIERRA, representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA IVANA DEHESA IBARRA, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS DE CASTRO MARTIN, y como parte apelada, Dña. Yolanda, representada por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 8 de Mayo de 2017, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO totalmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, actuando en representación y defensa de Dª Yolanda, frente a la entidad bancaria Caja Rural de Aragón, Sociedad Cooperativa de Crédito, Bantierra, realizándose los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara la no incorporación y/o nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variables (cláusula suelo) prevista en la cláusula financiera tercera bis (tipo de interés variables) de la escritura de préstamo hipotecario y cualquier otra cláusula abusiva existente en la misma, otorgada por Caja Rural de Aragón S. Coop. De Crédito, a favor de Obras y Construcciones Carbu S.L., de fecha 31 de mayo de 2007, ante el Notario Don Juan Antonio Yuste González de Rueda (Protocolo núm. 1.066) en la que se subrogó la actora en virtud de escritura pública de compraventa y subrogación hipotecaria a favor de Dª Yolanda otorgada en fecha 13 de marzo de 2008 ante el Notario D. Juan Antonio Yuste González de Rueda (Protocolo núm. 406) y, ello, con devolución de cantidades y con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, incluida la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. 2º.- Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula «suelo»). 3º.- Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre las cuotas abonadas en aplicación de dicha cláusula suelo y las que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 13 de marzo de 2008 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. 4º.-Se condena a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula «suelo». 5º.- Se condena a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción. 6º.- Se condena a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula «suelo»), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la demandante contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado desde la fecha de formalización de la escritura. 7º.- Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANTIERRA, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de Septiembre de 2017.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
La demandante pide la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada a su escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario de la promotora, de fecha 13-3-2008 (número de protocolo 406), así como las consecuencias de dicha nulidad a partir de la firma del contrato (subsidiariamente a partir de la publicación de la STS 9- 5-2013).
Se opuso la entidad prestamista. En primer lugar, por considerar que la demandante no ostentaba la condición de consumidora, puesto que adquirió el piso para destinarlo a consulta o gabinete de nutricionista y acupuntura. En segundo lugar, la cláusula en litigio sí superaría los controles de inclusión y transparencia, aunque se considerara a aquélla como consumidora.
La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda. Considera que la actora es consumidora, actuó como tal en el momento de la suscripción del préstamo. Y la cláusula litigiosa no ha superado los controles de transparencia.
Recurre Bantierra. Alega errónea valoración de la prueba. Era la demandante lo que debió de probar que actuaba para adquirir una vivienda y no un piso con finalidad profesional y la prueba demostró lo contrario.
En todo caso, la cláusula es clara, legible y susceptible de comprensibilidad real.
Obviamente, la primera cuestión es la atinente a la condición con la que actuó la demandante.
A tal fin la jurisprudencia es clara. Una persona puede negociar como consumidor y como empresario o profesional. La diferencia se sitúa en dos requisitos fundamentales. La habitualidad en la búsqueda de lucro y la actuación en un ámbito ajeno a una actividad profesional o empresarial (art. 3 T.R.L.G.C y U 1/2007, 16-11).
En este sentido el cuerpo legal interno y de la U.E., así como Normas Internacionales, como recuerdan las recientes SS.T.S. 16/17, 16-1 y 56/17, 30-1. Y las resoluciones de este sección 5ª, S.364/14, 7-11, A.A. 250/15, 185/16, 4-4 y SS.T.J.U.E. 20-1-2005 y 11-7-2002.
De tal manera que el concepto de consumidor ha de tener una interpretación restrictiva, en el sentido de " destinatario final " y adquisición a fines privados, uso personal, doméstico o particular. Y ha de valorarse en el momento de celebrar el contrato ( S.T.S. 30/2017 y S.A.P.B, secc 15ª 134/17, 30-3).
En el supuesto concreto, de las declaraciones de la demandante y del empleado de la Caja que negoció el préstamo, sólo se obtienen versiones contradictorias. Este afirma que se habló de la compra para instalar un gabinete de nutrición y acupuntura y aquélla que lo hizo porque su matrimonio iba mal, y en prevención de lo que pudiera suceder, adquirió el piso para irse a vivir con sus...
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